Fundamentos para la protección del consumidor frente a la publicidad engañosa
| Autor | Carlos Andrés Gómez García; Silvia Helena Muñoz Cortina |
| Cargo | Abogado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia; Abogada de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia. |
| Páginas | 261-287 |
El presente artículo es producto del trabajo desarrollado en el semillero de investigación "La autonomía de la voluntad en los derechos del consumidor" de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, coordinado por la profesora Verónica Echeverri. Responde a las tres primeras preguntas del primer capítulo de la monografía "La protección del consumidor frente a la publicidad engañosa".
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Actualmente, las personas estamos obligadas, y de una manera extraña también estamos acostumbradas, a vivir en un mundo rodeado de anuncios publicitarios, aunque en algunas ocasiones sean molestos; las más de las veces lo único que hacemos es acostumbrarnos a que la publicidad, como forma de comunicación comercial, esté presente en todos los espacios de la vida cotidiana.
La publicidad, es una verdadera industria compuesta por personas de toda índole, publicistas, comunicadores, mercadotecnistas, fotógrafos, maquilladores, entre otras personas que se encargan de comunicar las intenciones comerciales de los vendedores, los productores o prestadores de servicios a los consumidores, pero al mismo tiempo, es la industria encargada en gran medida, (y en algunos eventos la única) de la financiación de los medios de comunicación; creando así una cadena económica en donde, tanto los productores, como los medios de comunicación, se necesitan mutuamente, para lograr posicionarse y ganar terreno dentro del mercado; y estos dependen de la influencia que puedan tener sobre los consumidores finales de los productos o servicios.
No solamente los medios de comunicación tradicionales han visto en ésta el mejor medio de financiación, sino que gran cantidad de espacios de la vida urbana común han sido poblados por la publicidad, por ejemplo en las fachadas de los edificios, en los postes de energía, en los ascensores, en las estaciones de tren y hasta en la pintura de los buses. Los productores y publicistas han encontrado un medio de comunicación expedito para dar a conocer productos o servicios.
Esta situación ha terminado por poner una verdadera avalancha de mensajes publicitarios sobre los consumidores, situación que, además de haber modificado la estética de los espacios que habitamos, ha terminado por modificar la cultura del consumo.
Con un mercado en permanente competencia, los productores ven en la publicidad un atractivo medio de diferenciación frente a sus competidores; es por esto que la competencia entre ellos se traslada a la esfera de las comunicaciones a manera de Page 262 publicidad; siendo el consumidor el centro de toda esta producción, creando así en él, la intención de compra de su producto o servicio.
En esta misma economía es en donde se ha permitido que la publicidad sea el fenómeno cultural y comunicativo que se encargue de mantener, y por qué no decirlo, "crear" consumidores para un bien o un servicio.
La investigadora española Cristina Santamaría opina que "la publicidad ha sido la gran encargada de producir la parafernalia de la imago mitológica de los valores fundamentales de la cultura de occidente, los cuales, inexorablemente, tienden a aludir al mercado en tanto institución central del amplio y cambiante mundo de las mercancías materiales y de las intangibles axiologías de dominación, es decir de la producción de mercados ideológicos"1.
Con esto podemos entender que la publicidad es uno de los elementos determinantes en la construcción de la personalidad del individuo y de la cultura en el mundo capitalista.
Podemos darnos cuenta que, entre consumidores por un lado, productores, publicistas y medios de comunicación del otro, existe una relación compleja de intereses2 en donde los productores y demás intentan seducir a los consumidores para que a toda costa consuman los productos o servicios que se ofrecen.
Es por esto que en este artículo, indagaremos por los fundamentos que posee la protección del consumidor frente a la publicidad, así como por los límites que debe tener el ejercicio publicitario frente a los consumidores.
Para lograr exitosamente la fusión de las variables derechos del consumidor y derecho de la publicidad, y al mismo tiempo dar cuenta del conflicto interno (consumidores vs. publicistas, productores y medios) dándole coherencia a este trabajo con aquellos que, de manera general, han intentado desarrollar el tema de los derechos del consumidor, es necesario que previamente hagamos referencia a los cinco interrogantes fundamentales3 en torno a los cuales gira el discurso jurídico especializado4. Page 263
Proponemos observar el mundo publicitario desde la perspectiva de la protección jurídica del consumidor buscando construir una serie de elementos coherentes para que los perjuicios que les sean ocasionados a los consumidores puedan ser indemnizados.
El objetivo es contribuir en la construcción de efectivos medios de defensa para el consumidor frente a la ilicitud publicitaria5, buscando hacerle frente a la gran desigualdad que se presenta entre las empresas y los consumidores, cuando estos últimos pretenden hacer valer sus derechos frente a las compañías que anuncian de manera ilícita sus productos.
Nuestro propósito es elaborar unos fundamentos teóricos que nos permitan entender la relación entre el derecho del consumidor y el derecho publicitario, para esto proponemos darle respuesta, al menos de manera parcial, a los cinco interrogantes del derecho del consumidor, estos son:
El primer interrogante es: ¿qué es el derecho del consumidor?, pero junto con este debemos preguntarnos ¿qué es el derecho publicitario? y ¿cómo se relacionan? Aquí mostraremos el punto de conexión entre estos dos sectores del ordenamiento jurídico, y además la gran complejidad que existe a la hora de pensar en la naturaleza jurídica del "derecho del consumidor".
En segundo lugar nos ocuparemos de la pregunta ¿quién es el consumidor?, y revelaremos algunos de los problemas que ocurren tanto en la dogmática como en la práctica judicial a la hora de precisar quién es consumidor.
En tercer lugar nos preguntaremos ¿de qué se le debe proteger frente a la publicidad?, y abordaremos temas como: la violación de la responsabilidad social en la comunicación comercial, las situaciones de engaño, el uso de la subliminalidad y la violación de reglamentos6. Page 264
Cuando el autor costarricense Juan Marcos Rivero intenta descubrir la naturaleza jurídica del derecho del consumidor al formularse la pregunta ¿qué es el derecho del consumidor? descubre que la doctrina ha dado al menos cuatro respuestas diferentes a dicho interrogante, estas son: 1) es una rama del Derecho; 2) un sector del conocimiento jurídico y metajurídico que influye en el resto del ordenamiento; 3) un conjunto de normas supracategoriales y suprasistémicas que cortan de manera transversal todo el ordenamiento; 4) un discurso jurídico especializado.
Si analizamos con detenimiento la protección que nuestro ordenamiento jurídico le da a los consumidores, nos damos cuenta que está conformada por normas de muy diversa índole, tales como: el artículo 78 de la Constitución que consagra la protección de los consumidores como un derecho colectivo, pasando por la ley 30 de 1986 o Estatuto de Estupefacientes, la ley 73 de 1981 por la cual el Estado interviene la economía para la protección del consumidor, el decreto 1441 de 1982 que reglamenta las ligas de consumidores; el decreto 3466 de 1982 o Estatuto del Consumidor que contiene normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, la propaganda y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de los productores, expendedores y proveedores, decreto 2876 de 1984 sobre el control de precios al consumidor y el título X del libro II de nuestro Código Penal que consagra como delitos varias conductas punibles contra los consumidores, como es el caso del acaparamiento, la especulación y la usura, entre otros, así como un número significativo de resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, y una abundante cantidad de jurisprudencia de los diferentes juzgados y tribunales.
Este recuento nos permite afirmar que las normas que integran el derecho del consumidor cortan de manera trasversal todo el ordenamiento jurídico pues, como vemos, se cuenta con normas administrativas, civiles, mercantiles, penales e inclusive procedimentales, mostrándonos cómo éste no puede ser limitado o encasillado en una categoría específica.
Pero en realidad, el mentado autor sostiene que la naturaleza del derecho del consumidor va más allá de la simple ubicación dentro de las categorías jurídicas, es por esto que afirma:
(...) el problema es más profundo de lo que a simple vista pareciera. Lo que sucede es que el enfoque del derecho del consumidor no es absolutamente sistémico, sino tópico. El modo de proceder ante un problema presentado por las modernas relaciones de consumo, no es el de ubicar el problema dentro Page 265 de un sistema normativo determinado. Por el contrario, es en función del problema que la solución se construye7.
Para el autor, cuando el jurista aborda los conflictos que se generan con los consumidores habrá de construir la solución utilizando todas las normas y todas las fuentes del derecho que le sean posibles sin importar estas de dónde provengan.
Por lo anterior señala que, el derecho del consumidor tiene...
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