Hacia una ciencia jurídico procesal no lesiva de los derechos humanos
| Autor | William Esteban Grisales Cardona |
| Cargo | Abogado y magíster en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín |
| Páginas | 45-58 |
Corresponde a la investigación la argumentación jurídica en las decisiones de los jueces civiles municipales del área metropolitana, financiado por Corporación Universitaria Remington. Investigador Principal William Esteban Grisales Cardona, integrante del grupo GISOR. Grupo de Investigaciones Socio Jurídicas de la Corporación Universitaria Remington.
William Esteban Grisales Cardona es Abogado y magíster en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. Profesor tiempo completo de la Corporación Universitaria Remington y profesor de cátedra de la Universidad de Medellín. Línea de investigación de derecho público. Dirección electrónica lucila quinchia@une net co.
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El presente artículo es el resultado de una investigación sobre la realidad de la argumentación en el contexto colombiano, partiendo en este momento de las ideas propuestas por la doctrina europea y por la americana, y algunas notas de la Corte Constitucional colombiana.
Para esta investigación se hizo un rastreo bibliográfico sobre el tema, con el fin de tener una visión amplia sobre la argumentación jurídica y conocer los modelos propuestos en un discurso práctico racional coherente con los derechos humanos, que permita al operador jurídico ir más allá de la propuesta del positivismo clásico. Es a partir de estos esquemas desde donde se propondrá una teoría jurídica procesal no lesiva de los derechos humanos.
El artículo presentará, en un primer momento, una aproximación a las ideas de Chaïm Perelman y su argumentación jurídica, confrontadas con el esquema de Toulmin expuesto en los usos de la argumentación. En un segundo momento se expondrá la posibilidad de una teoría jurídica procesal, y, por último, se propondrá un nuevo esquema argumentativo.
La argumentación proviene de los elementos planteados por la literatura clásica griega, de forma especial en Aristóteles, para quien la retórica es un método o un instrumento que permite la selección y justificación de proposiciones persuasivas dirigidas a un auditorio; en el numeral dos del libro primero se define ésta como "la facultad de teorizar lo que es adecuado en cada caso para convencer" (Aristóteles, 1999, p. 173).
Con fundamento en lo anterior cabe anunciar que la retórica es un juego que parte del silogismo dialéctico, en el cual cada uno de los participantes proponen argumentos y contraargumentos, partiendo de un punto común, y con ellos tratan de convencer a su contradictor. En el ámbito jurídico se requiere convencer a los sujetos procesales que inter- vienen, mostrando los distintos argumentos tomados de la ley, la doctrina, la jurisprudencia, el precedente judicial y la experiencia.
Para E. H. Levi, citado por Perelman (1988) el razonamiento jurídico tiene una lógica específica. Su estructura se adapta a dar un sentido a la ambigüedad y a experimentar constantemente si la sociedad ha llegado a discernir diferencias o similitudes nuevas. Se reconoce que la tarea argumentativa de los sujetos procesales, y en especial del juez, parte de una realidad jurídica y social envolvente. Los fallos son el producto de una realidad procesal que desvela la verdad escondida en el interior de los hechos debatidos.
El razonamiento propuesto es lógico; desde él, se debe determinar lo que es justo o equitativo conforme a la actividad probatoria desarrollada en el proceso. El determinar lo justo o equitativo surge de la aplicación de la regla de justicia. Esta señala un trato igual para casos esencialmente parecidos. Para la aplicación de esta regla se requiere identidad fáctica y jurídica, es decir, que frente al vacío normativo el juez puede aplicar a un caso el fallo proferido en otro que tenga una relación directa.
Dentro del tema planteado cabe señalar "que el derecho se elabora a través de controversias y de opiniones dialécticas o de argumentaciones en sentidos diversos" (Perelman, 1988, p. 17). El proceso nace de un choque de intereses que solo pueden ser satisfechos a través de éste. La pretensión y la excepción de fondo constituyen los extremos entre los cuales se mueve el juez,Page 48además de ser el resultado de los hechos propuestos por las partes intervinientes.
El proceso es un diálogo constante entre las partes y el juez en aras de encontrar la verdad procesal. El juego dialéctico propende por convencer a su oponente, buscar que su idea a defender prevalezca sobre la del oponente, y de esta manera el juez, a través de la sentencia, le dé la razón. El juez tiene la responsabilidad de fallar de fondo y no puede ampararse en razones distintas. Él debe velar por el cumplimiento del acceso a la tutela judicial efectiva.
La comunicación entre las partes en el proceso y de estas con el juez es indispensable bajo un esquema que realmente se preocupe por los derechos humanos. La bilateralidad de la audiencia, la cual implica escuchar a los litigantes, no puede ser simplemente teórica, debe ser real. Esta realidad parte de una adecuada interpretación de los datos aportados al proceso y esto es viable cuando cada uno de los partícipes puede aclararlos, explicarlos. Cuando el juez tiene claridad sobre los hechos puede llegar de una forma más fácil a la certeza.
Al respecto Perelman (1994) manifiesta: "La utilización de los datos con vistas a la argumentación no puede hacerse sin una elaboración conceptual que les dé sentido y los haga relevantes para la continuación del discurso". No puede generarse un discurso si el hablante no comprende las distintas frases que integran una afirmación, sin una comprensión del dicho de las partes a través de los hechos y los fundamentos jurídicos propuestos. Por tanto, el juez debe presentar una intención permanente de estudio y de llevar la aplicación normativa a un punto mucho más alto de la positividad. No puede continuarse con el pretexto de la pasividad del juez para mantener la seguridad jurídica. El juez debe ser proactivo en el proceso y con ello garantizar la participación de los derechos humanos en el proceso, y por esta actuación cumplir con las garantías procesales.
Una teoría no lesiva de los derechos humanos exige superar la aplicación del silogismo jurídico y construir un sistema que contenga todas las exigencias coherentes con un Estado social de derecho, el cual exige respetar la regla de justicia, y a la vez cumplir con el principio de la independencia judicial.
Para un manejo del discurso que cumpla con la persuasión, se considera que es necesario partir de la formulación de una pretensión (Claim) fundada en unos hechos claros y veraces (Data), tal como lo expone Toulmin citado por Alexi (1997).
Es necesario antes de entrar a hablar del tema, establecer que solo es posible desarrollar una ciencia que no sea lesiva de los derechos humanos, si y solo si en la carta política existe una normativa coercitiva que obligue a cada uno de los miembros a acatar lo preceptuado en ella. La bondad del ordenamiento constitucional enmarcado por unos mecanismos de reparación idóneos que aseguren la efectividad de los derechos fundamentales permite hablar de lo avanzada de una Constitución y, además, lo real que puede ser; no se trata de un texto que permanezca en el papel; se trata de un texto que permita un control efectivo de los derechos y establezca la legitimidad del poder desde los mismos derechos fundamentales. Se hace obligatoria la presencia de normas que sostengan todo el ordenamiento jurídico que se encuentra reflejado en nuestra actual Constitución en los mencionados derechos. A estos derechos el constituyente les anexó el carácter de imperatividad. Como puede observarse uno de los mayores pilares de la Constitución política de Colombia dePage 491991 es el reconocimiento por parte del Estado, sin discriminación alguna de los derechos inalienables de la persona, derechos que se encuentran consagrados en el título II.
Los derechos fundamentales se convierten en límites al poder del Estado, y a la vez en criterios orientadores del ordenamiento jurídico, y sirven como guías interpretativas del opera- dor jurídico para la solución de los distintos casos que se le presenten. La imperatividad señalada se aprecia en los mecanismos de protección consagrados en la Constitución, como por ejemplo la acción de tutela, la acción colectiva. Pero fuera de estos en el ámbito de la "jurisdicción ordinaria", el juez cuenta con el despacho saneador, y las partes con los recursos para lograr el cumplimiento de los derechos en el interior de los procesos.
Pero para la elaboración de una ciencia de esta índole, debemos partir de los principios constitucionales, los cuales han sido definidos por la Corte Constitucional:
Los principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretación ineludible por la simple razón de que son parte de la Constitución misma y están dotados de toda la fuerza normativa que les otorga el artículo cuarto del texto fundamental. Sin embargo, no siempre son suficientes por sí solos para determinar...
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