Hacia un nuevo enfoque del análisis económico del derecho
| Autor | Eleonora Lozano Rodríguez |
| Cargo del Autor | Abogada, economista y magíster en economía de la Universidad de los Andes |
| Páginas | 5-64 |
HACIA UN NUEVO ENFOQUE
DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
eleonora lozano rodríguez
*
A mi padre, por animarme y apoyarme en el estudio del derecho y la economía.
Sin él, no lo habría logrado.
i. la necesaria relación entre el derecHo y la economía
Decíamos en la introducción de esta obra que lo social, es decir, lo pertene-
ciente o relativo a la sociedad1, es el ámbito de relación entre el derecho y la
economía. Ambas disciplinas se aproximan a la realidad mediante metodologías
y conceptos propios, intentando encontrar respuestas a preguntas problemá-
ticas y de urgente solución. La interrelación de los conceptos jurídicos y econó-
micos es necesaria para encontrar solución a estas preguntas. Muchos tratadistas
han encontrado que este vínculo se da en doble vía. Para Cooter y Ulen, por
una parte, muchos conceptos económicos han sido asimilados por el derecho
(p. ej., incentivos, costos de oportunidad, aversión al riesgo, costos de transac-
ción, dilema del prisionero y teoría de juegos) y, por otra, muchas nociones
jurídicas son de ineludible comprensión para algunas reflexiones económicas (p.
ej., derechos de propiedad y contratos)2. Por lo anterior, uno de los principales
objetivos de la parte teórica de esta obra es identificar cuáles son las nociones
básicas, jurídicas y económicas, para quien desee realizar un análisis económico
del derecho (
aed
) o entender aspectos jurídicos en estudios económicos, pues
partimos de que la economía no es sólo útil para el abogado, sino que también
el derecho lo es para el economista. Por la naturaleza propia de la obra, en la que
nos propusimos ver la utilidad y aplicabilidad del
aed
en Colombia, son más
las nociones económicas que se estudiarán y definirán, en específico en el apar-
tado
iii
. Como complemento, al final de la obra encontrará el lector un extenso
glosario que hemos construido. En el apartado
ii
, los economistas encontrarán
una primera aproximación a cómo reflexionan los abogados en Colombia.
* Abogada, economista y magíster en economía de la Universidad de los Andes. Doctora en
Derecho de la Universidad de Salamanca. Profesora asociada de la Universidad de los Andes.
1 Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, 22.ª ed., s. v. “Social”. Consultado el 7 de
octubre del 2013 en http://lema.rae.es/drae/?val=social.
2 Robert Cooter y Thomas Ulen. Derecho y Economía. México: Fondo de Cultura Económica, 2008,
pp. 13-16.
5
Teoría y puesTa en prácTica del análisis económico del derecho colombiano
Con respecto a la relación entre derecho y economía, compartimos las ideas
de Stigler, para quien la filosofía del
aed
debe proveer a los abogados exper-
ticia económica en los puntos requeridos, así como proporcionar a los econo-
mistas conocimientos relacionados con la fuente, la estructura y la evolución
del sistema legal, donde “los elementos del razonamiento económico no nece-
sariamente son más rigurosos o válidos sólo por estar declarados en las palabras
y los símbolos de un economista de formación: un ensayo económico muy
formal puede ser insípido, mientras que un argumento verbal simple puede ser
esclarecedor”3.
George A. Hay propone dos estrategias para evitar que el
aed
use en exceso
fórmulas matemáticas comprensibles sólo para un público reducido: simpli-
cidad en la manera de presentar los análisis y sofisticación técnica en donde en
verdad se requiera4. Con respecto a la simplicidad, Calabresi señala la necesidad
de introducir el método reduccionista, que impediría la mala recepción de las
teorías económicas en los cursos de derecho, a través de un lenguaje de fácil
entendimiento en aquellos problemas legales “donde los intercambios simples
se presenten”5. Para Calabresi, el consumidor no se siente cómodo ni con las
complejidades lingüísticas del abogado ni con las del economista, por esto se
hace indispensable la simplificación6.
Esperamos que siguiendo las anteriores premisas nos acerquemos cada vez más
a una mejor comprensión de la relación entre estas dos importantes áreas del
conocimiento.
ii. concepto y evolución del análisis económico del derecHo
A. El concepto
En general, el
aed
es la aplicación de conceptos y métodos de la economía en
el estudio del derecho7. Para Horwitz (citado en Morales, 2011), el derecho se
3 George J. Stigler. “Law or Economics”. The Journal of Law and Economics 35, 1992, p. 463. Consul-
tado el 24 de octubre del 2013 en www.heinonline.org.
4 George A. Hay. “The Present and Future of Law and Economics”. 22.º Cornell Law Forum Faculty,
1996, pp. 7-8. Consultado el 24 de octubre del 2013 en www.heinonline.org.
5 Guido Calabresi. “Reflexiones sobre el futuro de la teoría económica en la enseñanza del derecho”.
En Derecho y economía: una revisión de la literatura. México: Fondo de Cultura Económica, 2002, p. 585.
6 Según Calabresi, “la mayoría de los consumidores no conoce el lenguaje de la economía”. Además,
dice: “[p]ero sería absurdo pensar que conocen el lenguaje jurídico o que se sienten consolados
por el hecho de que las cortes hablan en términos de derechos y algunos otros término jurídicos”
(2002, p. 579).
7 Por ejemplo, Francesco Parisi. “Positive, Normative and Functional Schools in Law and
Economics”. Eur opean Journal of Law and Economics 18, n.º 32, 2004, p. 2. Consultado el 9 de
octubre del 2013 en http://ssrn.com/abstract=586641. Luis E. Amador et al. Serie de Derecho
6
Hacia un nuevo enfoque del análisis económico del derecHo
vale del prestigio de la economía para ser más “objetivo, neutral y apolítico”8.
Según otros autores, los métodos de la economía sirven al derecho, en términos
sencillos, para explicar y predecir las reacciones conductuales humanas ante
las normas jurídicas9. Por su parte, tratadistas como Roemer consideran que el
ámbito por excelencia de aplicación del
aed
es el diseño de políticas públicas
eficientes10, que para algunos, incluso, sacrifican nociones de justicia11. En
cuanto a la formulación y aplicación de políticas públicas de abogados y econo-
mistas, Stigler analiza los fines y medios de los dos grupos de profesionales y
encuentra inconformidades con su desempeño. El autor concluye que el análisis
económico puede contribuir a que las superen, más aún cuando se les ha pedido
a los economistas hacer un trabajo al que están acostumbrados pero en un área
más o menos nueva y a los abogados usar “una lógica económica y un conjunto
de técnicas estadísticas que no son parte de su entrenamiento tradicional”12.
El concepto del
aed
ha generado discusiones en torno a preguntas como:
¿cuáles áreas y métodos de la economía son útiles para poner en práctica el
aed
?, ¿a qué áreas y ámbitos del derecho puede aplicarse? ¿cuáles son y en
qué consisten los enfoques del
aed
? En relación con la primera pregunta, la
gran mayoría de los exponentes del
aed
han usado conceptos y herramientas
de la microeconomía, y dentro de ésta, nociones de la economía del bienestar,
para estudiar fenómenos jurídicos13. Asimismo, han hecho énfasis en el uso de
métodos empíricos14 y de análisis costo-beneficio15.
Con respecto a la segunda pregunta, desde la doctrina han surgido varias cues-
tiones: si este método se puede usar en campos del derecho privado o público,
si se puede aplicar en regulaciones jurídicas de situaciones de mercado o no
mercado16 y si es pertinente en tradiciones del common law o del derecho civil,
y por ende, en algunas regiones geográficas como América Latina o Europa.
Económico 1. Casos de estudio de aplicación del Análisis Económico del Derecho. Bogotá: Universidad Exter-
nado de Colombia, 2012, p. 11.
8 Carlos Morales de Setién Ravina. “Estudio Preliminar”. En Análisis Económico del Derecho. Colec-
ción Nuevo Pensamiento Jurídico. Bogotá: Siglo del Hombre, Universidad de los Andes, Ponti-
ficia Universidad Javeriana, Instituto Pensar, 2011, p. 24.
9 Ibidem, pp. 25, 60 y 61; Mario A. Pinzón. Aproximaciones al Análisis Económico del Derecho. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 28; Andrés Roemer. Introducción al Análisis Económico
del Derecho. México: Fondo de Cultura Económica, 2008, pp. 101 y 104.
10 Roemer. Op. cit., pp. 105-106.
11 Pinzón. Op. cit., pp. 27 y 146.
12 George J. Stigler. “El análisis económico de las políticas públicas: una súplica a los académicos”. En
Derecho y Economía: una revisión de la literatura. México: Fondo de Cultura Económica, 2002, p. 604.
13 Ibidem, pp. 28 y 152.
14 Parisi. Op. cit., p. 2.
15 Pinzón. Op. cit., p. 150.
16 Ibidem, p. 146.
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