La hermenéutica y el operador jurídico en el nuevo esquema constitucional. Pautas a considerar para el logro de una adecuada interpretación jurídica
| Autor | Luis Ociel Castaño Zuluaga |
| Cargo | Doctor en Derecho, Universidad de Cantabria-Santander (España) |
| Páginas | 77-95 |
Este artículo constituye un avance de investigación; adscrita a la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín, iniciada en el segundo semestre de 2007 y encaminada a la obtención del título de magister en derecho procesal, títulada "Hermenéutica y práctica judicial: la función de administrar justicia del juez en el Estado Social, con énfasis en el justicia constitucional".
Luis Ociel Castaño Zuluaga es Doctor en Derecho, Universidad de Cantabria-Santander (España); Abogado de la Universidad de Antioquia; Historiador de la Universidad Nacional de Colombia; Profesor de tiempo completo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín. Miembro de Número de la Academia Antioqueña de Historia locastano@udem edu co
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La pregunta esencial que guía nuestro trabajo se halla centrada en torno a la manera como se asume la interpretación y aplicación de la norma por quienes están llamados a ostentar la jurisdicción en Colombia. De ahí que el objetivo que se persigue tienda al análisis de la forma como el juez realiza la delicada e importante función de administrar justicia en el Estado social. El estudio es de carácter teórico con un método cualitativo comparativo de tipo analítico.
Teoría de la Constitución y teoría de la inter- pretación constitucional son temas ineludibles al momento de abordar cualquier trabajo que se adelante sobre el control judicial de constitucionalidad moderno o sobre los órganos encargados de ejercer el control normativo en un Estado democrático1. La tradición hermenéutica cobra inusitada actualidad cuando el mundo del derecho de hoy se abandona a una concepción interpretativa del mismo, a la luz de las teorías estructurantes del derecho, neo-constitucionalista y/o garantista. Tema bastante azaroso, por lo demás, en especial por la polémica que genera en un país como Colombia, en el que buena parte de su dirigencia se halla seducida por un discurso estatalista, anclado en la prédica del autoritarismo y del orden. Elite política que enfoca toda su capacidad ofensiva en contra del poder judicial, en la pretensión de desdibujar aún más su independencia, su autonomía y su facultad de interpretar, aplicar e incluso crear la norma jurídica2. Como si en un Estado social, democrático y de derecho no fuese natural función suya el asumir la defensa del ordenamiento e incluso llegar a juridizar el fenómeno político3.
La manera como se ha asumido la campaña de arrinconamiento y desprestigio de los órganos judiciales colombianos no deja de ser más que un mediocre remedo, un sucedáneo, una caricatura de los grandes debates que con criterio académico se suscitaron en otros hemisferios y en otras épocas, y que contrasta con el mero debate político que se realiza aquí.Page 80
En un medio como el colombiano no podemos hablar en propiedad de la existencia de un "Estado judicial" o en terminología clásica de un "gobierno de los jueces"4, como lo han proclamado los enemigos del poder judicial; ni siquiera podemos hablar de un "Estado legislativo", que al menos dejaría en claro la legitimidad democrática del poder político, sino que lo que se configura es un anómalo "Estado personalista" que se impone desde el Ejecutivo, mostrándose como un poder de estirpe hiperpresidencialista que acapara todo, pues no solo administra sino que también legisla, ejerce control de constitucionalidad e incluso pretende juzgar en la sombra, desbordando una injerencia indebida en los asuntos propios de las altas cortes de justicia5. Mientras que en el mundo occidental se asiste al aumento de la función de control judicial en detrimento de los poderes políticos, en Colombia el fenómeno resulta a la inversa. De ahí la importancia de subrayar que el poder del juez no radica en las mayorías políticas que sea capaz de movilizar, ni en la burocracia y recursos que logre manejar, sino en la capacidad argumentativa de que disponga, apegada a una hermenéutica y a una metódica jurídica que evidencien la independencia y racionalidad de su función.
Es desde esta perspectiva que las páginas siguientes estarán dedicadas, a partir de la experiencia europea, a señalar el papel y el alcance que como intérpretes les cabe en Colombia a las altas cortes de justicia y en especial a la Corte Constitucional en el nuevo contexto en que debe no solo entenderse sino desarrollarse el derecho. Un nuevo derecho que reivindica su autonomía del poder político, en el sentido pleno de que el gobernante no puede estar por fuera o por encima del derecho, puesto que el derecho en modo alguno existe gracias a la voluntad del gobernante, sino todo lo contrario, es el derecho el que hace al gobernante. Un nuevo derecho concebido como medida del poder, en el que, como lo recoge Otto Bachof, el valor jurídico debe vincular la voluntad política (Bachof, 1985).
Los jueces no están más llamados a tener en cuenta, al momento de adoptar sus decisiones a las mayorías políticas, sino que se deben es a la institucionalidad democrática, a las formas del derecho. Se erigen en un poder garantizador, garantizado por las formas, y son quienes finalmente pueden precaver frente a los excesos irracionales de las mayorías. Cuando se dice el derecho y se realiza la justicia se debe atener exclusivamente a criterios de racionalidad, razonabilidad y metódica estrictamente jurídica, aún cuando sus dictum aparezcan contrarios a los propósitos de las mayorías políticas. Si bien la lucha por el derecho inicia en el Parlamento, termina en los tribunales de justicia. Desde este punto de vista, el papel del juez debe estar al lado de la democracia real y de la realización de la justicia, no necesariamente de parte del gobernante ni de sus coyunturales mayorías políticas. Los tribunales de justicia, cuando se muestran autónomos, éticos y profesionales, se erigen en salvaguarda contra todo totalitarismo, ya político, ideológico o religioso.
Es así como a partir de un estudio teórico analítico albergamos el propósito de contribuir a la sensibilización y al respeto por el trabajo estricto del operador jurídico, y para ello retomamos las tesis de connotados iusteóricos de actualidad. En tal sentido, este ensayo cobra importancia en cuanto introduce en la discusión académica nacional planteamientos un tanto desconocidos, pero que contribuyen al posicionamiento del derecho, dando visos aleccionadores sobre la interpretación y aplicación que del mismo debe realizarse.Page 81
Frente al problema de la interpretación normativa se presenta una variedad de escuelas que siguen los jueces constitucionales, con diverso grado de acierto, si hemos de tener en cuenta que las decisiones, los fallos o la jurisprudencia en general dependerán de las tendencias ius teóricas en las que aquéllos se matriculen. Es así como coexisten diferentes concepciones de la interpretación constitucional que han sido puestas de moda al momento de realizar una teoría de la interpretación, principalmente de los derechos fundamentales, que en el fondo no es más que una parte de la reflexión general que sobre la interpretación constitucional se verifica. Las más conocidas se deben, en buena medida, a los aportes de la doctrina y jurisprudencia alemanas.
Como lo reseña Gallego (1994, p. 35) para el caso español, siguiendo lo desarrollado por Böckenförde en Alemania, ante el hecho notorio de que la interpretación de las disposiciones de derechos fundamentales, en casi todas las Constituciones de los Estados de derecho modernos, se realiza conforme a la literalidad y morfología de sus palabras, recurriendo a "fórmulas lapidarias y preceptos de principio que carecen en sí mismas, además, de un único sentido material" (Böckenförde, 1993. p. 44). Métodos o formas difíciles de reducir a una interpretación única, que han permitido el surgimiento de algunas teorías al respecto, como medios de solución, y que obedecen a la determinada concepción que del Estado o de la teoría de la Constitución pueda tener el intérprete6.
En la crítica que Böckenförde realiza a Robert Alexy se considera que una interpretación descifradora y en especial concretadora como es la axiológica del derecho, con su invocación a los valores como fundamento del derecho pueden dar pie a que peligrosamente se transite de un Estado parlamentario legislativo a un Estado judicial de derecho constitucional, en el que el juez constitucional, cuando no es lo suficientemente ético e independiente, cuando no atiende exclusivamente al imperio de los criterios jurídicos al momento de tomar sus decisiones, puede conducir a un "nuevo totalitarismo constitucional"7, centrado en lo que ya Schmitt catalogara como el de la "tiranía de los valores" ("die tyrannie der werte") (Schmitt, 1961, pp. 67-75).
Böckenförde (1993, p. 67) ha llegado a sintetizar las principales teorías de los derechos fundamentales, desde las cuales se interpretan los referidos derechos, en cinco grupos, a saber: i) la teoría liberal o del Estado de Derecho burgués; ii) la institucional; iii) la axiológica; iv) la democrático-funcional y v) la del Estado social. Distintas teorías éstas de los derechos fundamentales que han sido utilizadas, con mayor o menor fortuna, como puntos de vista para la resolución de los problemasPage 82constitucionales "con el fin de alcanzar en el caso concreto un resultado 'óptimo' según la correspondiente precomprensión" que al respecto se tenga.
La doctrina internacional, y sobre todo la alemana, intenta en la búsqueda de una teoría de los derechos fundamentales constitucionalmente adecuada seguir una combinación o integración correlativa de algunas de éstas teorías, hasta el punto de que se puede concluir que los intérpretes más adelantados se muestran eclécticos al respecto, sin que se decanten en específico por una sola de ellas; así, por...
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