La hipoteca
| Autor | Juan Enrique Medina Pabón |
| Páginas | 993-1025 |
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Capítulo cuarto
La hipoteca
566. Otro derecho real
El empeño de un bien inmueble se denomina hipoteca y no es necesario entre-
gar el bien pignorado al acreedor. Si esta definición les parece algo superficial,
pues la ley no me gana:
La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no
dejan por eso de permanecer en poder del deudor. [Art. 2432 C. C.]
Hacíamos notar que la prenda del Derecho romano podía darse sobre
bienes muebles o inmuebles y que en ambos casos el acreedor recibía el bien
y lo retenía hasta recibir el pago. Pero cuando se trata de inmuebles no existe
necesidad apremiante de que el acreedor los conserve, porque estos bienes no son
fáciles de ocultar y, quizá lo más determinante de esta modalidad, un inmueble
puede ser un estorbo para el acreedor, cuando queda ubicado en un sitio muy
lejano o el acreedor no conoce las artes de su explotación, por lo que es preferible
que el hipotecante lo mantenga en su poder, lo disfrute e incluso obtenga los
rendimientos necesarios para pagar el crédito.
Para la correcta operación de esta forma de garantía solo bastaba contar
con un mecanismo de publicidad de las transferencias y actos que afectaran
el dominio, es decir, un sistema centralizado de información sobre estos gra-
vámenes que, por supuesto, se desarrolla a la par con el registro de tradición
inmobiliaria. La hipoteca, (del griego poner una cosa de respaldo o soporte,
literalmente “debajo”)147 empezó a tomar su propia fuerza por la época del
Dominado y en el Corpus ya tienen su propia estructura, parecida a la que
tenemos nosotros actualmente.
147 Somarriva sostiene que la etimología es diferente y que se refiere a avisos (opot) que debían
ponerse en los predios hipotecados como sistema de publicidad del gravamen, algo que no encuentro
en los diccionarios etimológicos consultados. Somarriva undurraga, Manuel, Tratado de las cauciones
(Edición facsimilar). Santiago: ediar-Cono Sur, 1941, p. 331. Pérez Vives afirma que sí se refiere a los
avisos, pero con la connotación de “poner bajo aviso” a todos de la existencia del gravamen. Pérez
viveS, Álvaro. Garantías Civiles. Bogotá: Temis, 1986, p. 73.
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Derecho civil. Bienes. Derechos reales
Lo que comenzó como subproducto de la prenda, pasó a ser una garantía
preferente en atención al valor de las fincas, la relativa estabilidad de su precio y
la poca probabilidad de pérdida o deterioro sustancial, por lo que los acreedores
se sienten cómodos con este tipo de garantía y facilita las operaciones de crédito
por montos considerables y largos plazos.
567. El contrato de hipoteca
Por el contrato de hipoteca se grava un bien inmueble para garantizar el cum-
plimiento de obligaciones, de modo que, si no se cumplen en debida forma, el
acreedor tendrá las facultades de ejecutar la garantía para recibir su derecho. Es
un contrato solemne y debe celebrarse mediante escritura pública; unilateral en
que el hipotecante se obliga a constituir el derecho real hipotecario, y no pierde
su condición por el hecho de que el acreedor tenga la obligación de cancelar el
gravamen una vez se haya extinguido la deuda;148 accesorio, porque su objeto
es respaldar el cumplimiento de obligaciones; de tracto sucesivo y naturalmente
gratuito, si bien nada se opone a que ese tercero que hipoteca un bien para
amparar obligaciones ajenas cobre alguna remuneración por el servicio.
El derecho real hipotecario nace con la inscripción del contrato en la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y, al no haber sido objeto de interés
de la Ley Mercantil, se salvó del absurdo de considerar el registro apenas un
medio de oponibilidad del derecho, que tanto tiempo nos obligó a gastar en el
capítulo precedente.
En nuestro Derecho las hipotecas son convencionales. No hay hipotecas
legales o judiciales, aunque su causa jurídica puede emanar de la ley, cuando
exige hipotecas, generalmente en sustitución de las fianzas, pero siempre será
necesario el respectivo contrato formal.
568. Bienes hipotecables
Por definición se pueden hipotecar los inmuebles que estén en el comercio, sean
rurales o urbanos, y respecto de estos últimos se pueden hipotecar las unidades
privadas en los edificios o conjuntos inmobiliarios sometidos al régimen de pro-
piedad horizontal.
La hipoteca de un inmueble incluye también la de los bienes muebles
que según la ley se entienden formar parte de este por adhesión o destinación,
148 laFont Pianetta, Pedro. Manual de Contratos. Bogotá: Ediciones del Profesional, 2005, p. 81.
Otros derechos reales
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así como los frutos pendientes. Si tales bienes accesorios se retiran y pasan a
ser propiedad de terceros, quedan, por ese hecho, liberados del gravamen y
el acreedor hipotecario no tiene derecho de persecución sobre ellos. Pero si al
momento de la ejecución de la hipoteca estos frutos percibidos siguen siendo
de propiedad del garante, pasarán a ser parte de la garantía hipotecaria.
Entra en discusión el alcance de los actos dispositivos sobre los frutos que
aún no se han percibido o devengado, como sería la enajenación de los frutos
inmaduros por vía de anticipación, o la cesión del crédito respecto de los cánones
futuros, porque en ambos casos un tercero se hace acreedor o dueño de estos dere-
chos y seguramente se entienden perdidos para el acreedor hipotecario, siempre que
el tercero haya obrado de buena fe y no como copartícipe del eventual fraude del
deudor hipotecario, que, amparándose en la norma citada y ante la inminencia de
un embargo, proceda a ceder los cánones o a enajenar los frutos anticipadamente.149
Cuando ese retiro afecta de tal manera la integridad del bien hipotecado,
que pierde sustancialmente su valor, el acreedor puede exigir la mejora o susti-
tución de la garantía o, en el evento de no obtenerla, pueda dar por extinguido
el plazo [Art. 2451 C. C.]. Por supuesto, los bienes inmuebles por adhesión o
destinados no pueden ser hipotecados independientemente del predio o de la
construcción respectiva,150 pero nada se opone a que sean objeto de prenda,
siempre que sean tenidos como muebles por anticipación, como se explicó en
el capítulo precedente.
Si, por el contrario, el bien recibe aumentos, se le hacen mejoras o se le
destinan bienes muebles, la hipoteca los cobija automáticamente [Art. 2445 C. C.].
La extensión de la hipoteca a los bienes adheridos o destinados al
inmueble y a los frutos, tiene su excepción, toda vez que no cobija los frutos
ya percibidos por el usufructuario o los materiales extraídos de la mina:
La hipoteca sobre un usufructo, o sobre minas y canteras no se extiende
a los frutos percibidos, ni a las sustancias minerales, una vez separadas
del suelo. [Art. 2447 C. C.]
149 Ver: Somarriva undurraga, Manuel. Tratado de las cauciones (Edición facsimilar). Santiago:
ediar-Cono Sur, 1941, pp. 424-427.
150 Pero no se crea que no hubo discusión a ese respecto, como se puede ver en Pérez viveS, Álvaro.
Garantías Civiles. Bogotá: Temis, 1986, pp. 153-154.
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