Historia del derecho penal en los virreinatos americanos de la Monarquía de las Españas e Indias (1519-1825) - Núm. 49, Enero 2019 - Revista Pensamiento Jurídico - Libros y Revistas - VLEX 827210881

Historia del derecho penal en los virreinatos americanos de la Monarquía de las Españas e Indias (1519-1825)

Autor:Bernd Marquardt
Cargo:Profesor titular en la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá. Es fundador y director del Grupo de Investigación cc - Constitucionalismo Comparado (A1) e investigador sénior en Colciencias. Realizó el Doctorado en Derecho con la calificación summa cum laude (1999), sus estudios...
Páginas:13-79
RESUMEN

El presente artículo pretende analizar la historia del derecho penal en los virreinatos americanos de la Monarquía de las Españas e Indias, en los tres siglos entre 1519 y 1825, que se pueden entender como la fase tardía de la civilización agraria preilustrado-preindustrial, el Antiguo Régimen y la Modernidad temprana, con diferencias fundamentales en comparación con la posterior cultura... (ver resumen completo)

 
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PENSAMIENTO JURÍDICO, No. 49, ISSN 0122-1108, ENERO-JUNIO, BOGOTÁ, 2019, PP. 13-79
Historia del derecho penal en los virreinatos
americanos de la Monarquía de las Españas
e Indias (1519-1825)
History of criminal law in the American Viceroyalty
of the Monarchy of Spain and the Indies (1519-1825)
Bernd Marquardt*
Fecha de recepción: 20 de m ayo de 2019
Fecha de aceptación: 20 de j unio de 2019
RESUMEN
El presente art ículo pretende anali zar la
historia del de recho penal en los virre i-
natos america nos de la Monarquía de las
Españas e Ind ias, en los tres siglos e ntre
1519 y 1825, que se pue den entender como
la fase tard ía de la civi lización ag raria
preilustrado -preindustr ial, el Antig uo
Régimen y la Moder nidad temprana, con
diferencia s fundamentales en comp ara-
ción con la posterior c ultura ilu strada-
liberal. En u n total de cinco subcapít ulos,
se iniciará con l a introducción teóric a-
metodológica que se fu ndamenta en la
escuela sociocultur al y transnacional de
la historia del derecho y debate c rítica-
mente la conceptuación ent re las ofertas
paradigm áticas de derecho i ndiano y
derecho colonial. E l segundo subcapítu lo
se dedicará a la ju sticia pena l secula r,
preguntando p or las normas relevantes,
los delitos y las pen as, los delitos polít icos
de lesa majestad y t raición, el combate
al bandoleris mo rural y el proceso pen al
inquisitivo, con su e nfoque en la verdad
a través de la tortu ra judicial. En te rcer
lugar, se discut irán los delitos relig iosos
     
la Inquisición, prof undizando g rupos
de casos como la pers ecución de los cris-
tianos nuevos, los prote stantes, los here-
jes intelectu ales, las br ujas y los libros
herejes, para ter minar con la pers pectiva
comparada en búsque da de un balance
de evaluación. Sigue el cuar to apartado
sobre la ruptura s istémica a comie nzos
del siglo , para te rminar con algu nas
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Palabras clave: dere cho penal prei lus-
trado, derecho ind iano, escuela so cio-
cultura l y transnac ional de la histor ia
del derecho, sant a inquisición.
* Profesor titu lar en la Facultad d e Derecho, Ciencia s Políticas y Sociale s de la Universidad Na cional de Colombia,
sede Bogotá. Es f undador y direct or del Grupo de Investig ación
cc
- Constitucionalismo Comparado (A1) e
investigador sénior en Colciencias. Realizó el Doctorado en Derecho con la calicación summa cum laude (1999),
sus estudios postdoctor ales (2000) y su segundo doctorado superior ―la Habilitation cent roe uro pea (2003) ― en
la Universidad de Sa nkt Galle n, en Suiza. Di spone de otro pos tdoctorado e n Derecho de la Facult ad de Derecho
de la Universidad Na cional de Colombia (2018). De igual forma, e s magíster, incluyend o el pregrado en Dere -
cho (Erstes Juristisches Staatsexamen, 1995) de la Universida d Georgia Augusta d e Gotinga en la República
Federal de Alema nia. Ha enseña do, entre otro s, en los program as de doctorado y m aestría de la s universidad es
de Sankt Ga llen (Suiza), Zürich (Sui za), Linz (Austria), Autónom a de Saltillo (Méx ico), Nacional de Colombia,
Libre y Santo Tomás (Bogot á), de Medellín y Surcolombian a (Neiva). Dirige el Doctorado e n Derecho de la
Universidad Nac ional de Colombia. Tiene ac tualment e 190 publicaciones, co n 26 libros completos , incluyendo
el primer tomo d e la Historia del derech o de Hispanoamérica e n perspectiva tran snacional y socio- cultural
(2019), los dos tomos de la Teoría integral de l Estado (2018 ), Ius cont ra bellum (2 017), Historia constitucional
comparada de Iberoamérica (2016) , Derechos hum anos y fundament ales. Una historia del D erecho (2015) y
La historia de l Estado moderno en A sia y África del Norte (2014). Correo ele ctrónico: b.marqua rdt@gmx.ch
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HISTORIA DEL DE RECHO PENAL EN LOS VIRRE INATOS AMERICANOS DE LA MO NARQUÍA DE LAS ESPAÑA S
E INDIAS (1519-1825)
IntroduccIón y dIseño teórIco metodológIco
Es una observación general que la historia del derecho en Colombia
disfrute de una atención menor que en muchos otros países eu ropeos
y americanos. Est a observación pa rece particularmente vál ida para la
Modernidad temprana de los siglos  a    
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presente artícu lo pretende dedicarse a esta laguna de i nvestigación e iluminar
un poco más un tema que contiene múlt iples dimensiones del lado oscu ro del
Estado y su poder punit ivo.
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conquista de Amér ica continental por el Sacro Emperador Roma no Carlos V y al
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leña en América, a s aber, el Alto Perú, que se convi rtió en la posterior Bolivia.
Como pioneros de la historiograf ía del derecho pena l temprano-moderno de
Hispanoamérica, pero metodológicamente anticuados, pueden señalarse los
estudios del abogado e historiador José Toribio Medina Zavala (1852-1930)
                          
Lima y de Car tagena de las Indias, publicados en 188 7 y 1899, respectiv amente.
En 1898, A rturo Quijano escribió su En sayo sobre la evolución del derecho penal
en Colombia, que incluye varias épocas, incluyendo el Antiguo Régimen2. En
cambio, varias i nvestigaciones colombianas más recientes, como la s de Antonio
J. Cancino Moreno, Aura Helena Peña s Felizzola o Francisco Bernate Ochoa, se
1 Sobre la historia pe nal de la Modernid ad temprana en ot ras zonas: Ehrlic h, Anna, Hexen , Mörder, Henker,
Eine Kriminalgeschichte. 2.a ed. Viena: Amalt hea, 2007, cap. 1-2. Gschwend, Lu kas, Stra frecht, Droit
pénal, Diritto penale. Historisches Lexikon der Schweiz, 26.11.2013. Disponible en https://hls-dhs-dss.
ch/it/art icles/009616/2013-11-26/ (17.6.2019). Hähnchen, Sus anne. Rechtsgeschichte. 5.a ed. Heidelbe rg:
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Berlín-Bost on: De Gruyter, 2018. Hinckeldey, Chr istoph et al. Justiz i n alter Zeit. Rothenburg: Kri minal-
museum, 1989, pp. 59-368. Kneppe r, Paul y Johansen, Anja . The Oxford Handbo ok of the History of Cr ime
and Criminal J ustice: Oxford: Univ. Pres s, 2016. Kroeschell, Karl et al. Deutsche Rechtsgeschichte. Tomo
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temático de la mo dernidad tempran a europea. La Constit utio Criminalis Car olina de 1532. Pensamiento
Jurídico, 2017, n.º 45, Bogotá,
unal
, 2017, pp. 15-60. Meccarelli, Massim o. Criminal Law before a Stat e
Monopoly. En: Pihlajamä ki, Heikki et al., e ds. The Oxford Handbo ok of European Legal His tory. Oxford:
Univ. Press, 2018, pp. 632-654. Rüping, Hi nrich y Jerous chek, Günter. Gr undriss der Strafrechtsgeschichte.
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Basserma nn, 2010. Schmidt, Eberhar d. Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspege. 3.a
ed. Göttin gen: Vandenhoeck & Ruprecht , 1995, pp. 46-211.
2 Medina Z., José T. Historia del Tribu nal del Santo Oc io de la Inquisición d e Lima (1569-1820). 2 tomos.
Santiago: Impr. Gute nberg, 1887. Medina Z., José T. Historia del Tribunal del Santo Ocio de la Inquisición
de Cartagena de l as Indias. Santiago: Elzevi riana, 1899 (última reed.: Bogot á: Valencia, 1978). Quijano,
Artu ro. Ensayo sobre la e volución del derecho p enal en Colombia. Bogotá : M. Rivas, 1898.
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PENSAMIENTO JURÍDICO, No. 49, ISSN 0122-1108, ENERO-JUNIO, BOGOTÁ, 2019, PP. 13-79
enfocan en la po sterior era republicana3. Sir ven más los grandes iushis toriadores
españoles, como Francisco Tomás y Valiente, que anal izan el Estado español de
entonces, este últ imo sobre El derecho penal de la monarquía absoluta (1969/1992)
y La tortura judicial (1973/2000)4. En vez de la cienci a jurídica, ha avanzado más
la investigación de la criminalidad histórica que se ubica, principalmente, en
las ciencias históricas y la antropolog ía. En la bibliograf ía colombiana, llama
la atención el libro de Beatriz Pat iño M. sobre la era transformadora, titulado
Criminalidad, ley penal y estruct ura social en la provincia de Antioquia, 1750-1820,
que se publicó en dos ediciones de 1994 y 20135. En esta esfera, hay que señalar
también la multitud de micro estudios temáticos y locales que se cita rán a lo largo
de este artícu lo. Todavía predominan autores espa ñoles, mexicanos y ch ilenos.
En términos metodológicos, se av isa que el artículo no comparte el extendido
Foucault-centrismo adopt ado por muchos penalis tas colombianos. De acuerdo
con la opinión predominante en la historiograf ía iuspenal de Europa, se con-
sidera Vigilar y castigar6 una obra marginal, en vez del presumido magnum
opus y referente de la disciplina, al est ilo de un ensayo provocativo, con ideas
interesantes pero no siempre compatibles con el e stado del arte. En cambio, el
presente artícu lo se fundamenta en la escuela sociocultural y t ransnacional de
la historia del derecho 
en otros textos, combina ndo lo jurídico del pasado con enfoques de la historia
social, histor ia cultural y del derecho comparado7. Por lo tanto, se an alizan los
textos de los siglos  a   en su contexto, con l as respectiv as precondiciones
y consecuencias, i ncluyendo casos llamativos que i lustran la práctica, si n olvidar
determinar el lugar de la zona de estudio en comparación con otros Estados
de la misma época.
3 Cancino M., Antonio J. Las in stituciones pen ales colombianas y su e volución a partir de l código de 1837.
3 tomos. Bogotá: Unive rsidad Externad o, 1990. Peñas F., Aura H. Génesis del siste ma penal colombiano.
Bogotá: Doctr ina & Ley, 2006. Peñas F., Aura H. La pro ducción del derecho pen al público en la fund ación
del Estado nac ional en Brasil y Colombia (1808-1849). En: Marquard t, Bernd y Lliná s, David, eds. Hist oria
comparada de l derecho público latinoa mericano del siglo
xix
. Anuario VII d e
cc
- Constitucionalismo
Comparado. Bogotá: I báñez, 2018, pp. 413-456. Bernat e O., Francisco. El Código p enal colombiano de
1890. Estudios Jur ídico-Sociales, 20 04, vol. 6, n.º 2, Bogotá, Universida d del Rosario, 2004, pp. 535-558.
4 Tomás y V., Francisco. El derech o penal de la monarquía absolu ta (siglos
xvi
,
xvii
y
xviii
). 2.ª ed. Madrid:
Tecnos, 1992 (1.ª ed. de 1969). Tomás y V., Francisco. La tort ura judicial en España. 2.ª ed. Ba rcelona:
Crítica, 200 0 (1.ª ed. de 1973).
5 Patiño M., Beatriz. Cri minalidad, ley penal y estr uctura social en la provinc ia de Antioqui a, 1750-1820.
2.ª ed. Bogotá: Univer sidad del Rosario, 2013. Además: Muñoz C., And rés D. La administ ración de justi-
cia penal y la cr iminalidad en la Gobe rnación de Popayán (1750-1820). Anuario Colombiano de His toria
Social y de la Cult ura, 2013, vol. 40, n.º 1, Bogotá,
unal
, pp. 19-48. En gener al: Härter, Strafre chts- und
Kriminalität sgeschichte der Frü hen Neuzeit, op. cit.
6 Foucault, Michel. Vigil ar y castigar. Méxic o: Siglo XXI, 1998. Título or iginal en francés: Sur veiller et
punir, París, Galli mard, 1975.
7 Véase en par ticular: Marqu ardt, Bernd. Histor ia del derecho de Hispa noamérica en persp ectiva transna-
cional y socio-cultural. Tomo 1. Los méto dos & la Mod ern ida d Temp ran a. Lo s Virr ein ato s de la Monar quí a
española, 1519-1825. Bogotá: Ibáñez, 2019, pp. 1-87.

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