De la histórica articulación del derecho civil y el derecho público: un caso reivindicatorio
| Autor | José Guillermo Castro Ayala |
| Cargo | Abogado y magister de la Universidad Nacional de Colombia |
| Páginas | 59-100 |
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PENSAMIENTO JURÍDICO, No. 43, ISSN 0122 - 1108, ENERO-JUNIO, BOGOTÁ 2016, PP. 59-100
De la histórica articulación del derecho civil y el
derecho público: un caso reivindicatorio
The historical articulation of civil law and public law:
A vindicating case
José Guillermo Castro Ayala*
Fecha de recepción: 10 de mayo de 2016
Fecha de aceptación: 13 de junio de 2016
RESUMEN
Resulta importante propiciar la reexión
sobre la cercanía histórica del derecho
estatal y el derecho civil: la mal llamada
constitucionalización del derecho privado
no es algo novedoso, a lo sumo desde
un plano aplicativo interdependiente y
epistemológico. De entre muchas otras
épocas, que se podrían analizar, se trata de
poner mientes sobre el renacimiento de lo
jurídico en occidente, no solo porque en
sentir de la dogmática prevalente, es un
momento jurídico decisivo en muchos
aspectos, sino porque se considera que
una aproximación descriptiva sencilla a
esos hechos puede generar, entre muchos
otros efectos, mejores comprensiones de
la dogmática jurídica en el estudiantado
y posibilitar un mejor conocimiento de
su desarrollo histórico ulterior. El texto
expone guradamente la preocupación
que en el siglo XI se genera por la legiti-
midad política, que muta en causa de la
nueva entronización de lo jurídico, así
mismo menciona críticamente las revolu-
ciones académicas, culturales, económicas
y por supuesto epistémicas que permi-
tieron el redescubrimiento y el reasenta-
miento del derecho romano para la época.
Se explora la importancia de la reexión
colectiva sobre lo jurídico, que puede lle-
gar a permitir superar periodos de grandes
conictos lo que resulta valioso para el
actual contexto colombiano. El texto no
pretende correcciones históricas.
Palabras claves: Derecho civil, derecho
público, historia del derecho, dogmática
jurídica, derecho romano.
1
* Abogado y magister de la Universidad Nacional de Colombia, Magister Llegum (Ll.M) y Doktor Iuris (Dr.
Jrs) de la Universidad de Konstanz, en el Estado de Baden Württemberg, en la República Federal de Alemania,
Rigurosum en a) Derechos Fundamentales, b) Historia del Derecho y c) Derecho Civil, como área nuclear. Fue
auxiliar de magistrado en la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá y Abogado Sustanciador de la Sala Civil
de la Corte Suprema de Justicia, es conferencista internacional en temas de derecho de obligaciones, constitu-
cionalización del derecho privado, derecho del consumo y derecho civil. Ha sido profesor de las Universidades
de los Andes, del Rosario y de la Santo Tomás. Es profesor por concurso de Derecho Civil de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá. Es director del Grupo de Investigaciones en
Derecho Privado y Propiedad Intelectual (GEPPI) de la Universidad Católica de Colombia y del Grupo de
Investigación para la articulación del Derecho civil y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (GIA-
DESC) de la Universidad Nacional de Colombia. jgcastroa@unal.edu.co, castroayal@gmail.com.
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DE LA HISTÓRICA ARTICULACIÓN DEL DERECHO CIVIL Y EL DERECHO PÚBLICO: UN CASO REIVINDICATORIO
ABSTRACT
It is important to encourage the idea of
the necessary historical closeness of state
law and civil law: the so called constitu-
tionalization of private law is not new,
especially from an interdependent and
epistemological level of their applica-
tion. In many other eras, they could be
analyzed, dealt with placing lies about
the revival of the law in the West, not
only because in feeling that the prevailing
dogma, is a decisive legal moment in many
aspects, but rather because it is conside-
red that a simple descriptive approach of
these events can generate, among other
eects better apprehensions of legal doc-
trine in the students and enable a better
understanding of subsequent historical
development.
The text guratively exposes the concern
that in the eleventh century was by politi-
cal legitimacy, which is mutated due to the
new enthronement of the law, likewise cri-
tically describing the academic, cultural,
economic and of course epistemic revolu-
tions that allowed for there discovery and
Resettlement of Roman law in the era. The
importance of collective reection on the
law, which can work to over come times of
great conict is explored which is valuable
for the current Colombian context. The
text does not intend to make historical
corrections.
Keywords: civil law, public law, legal
history, legal doctrine, Roman law.
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INTRODUCCIÓN
No solo la poca importancia que se otorga a la historia jurídica,2 sino incluso
su absoluto desconocimiento, imposibilitan, sobre todo en Latinoamé-
rica, clara receptora de la tradición romanista continental, dimensionar
en sus justas proporciones, los fenómenos más trascendentes de la conformación
de la cultura jurídica occidental. Entre muchos otros fenómenos, se considera que
vale la pena analizar, por su importancia, la primera y más importante revolución
jurídica de occidente, que ha sido denominada por Berman: la reforma gregoriana
y la querella de las investiduras.3 (Berman, 1996, 12)
En momentos en los que afanosamente se prohíja la globalización jurídica sin mayo-
res miramientos parece importante reexionar sobre la historia del renacimiento
de la juridicidad occidental, no tanto desde la conservación de los textos romanos,
que parece ser un lugar común a muchas investigaciones,4 sino desde la nueva
2 Por supuesto, podría aquí cuestionarse, ¿a qué método de la historia del derecho se está haciendo referencia?
a la escuela socio-cultural y transnacional de la historia del derecho” (Historia Mundial del Estado I p.16) o a
la propuesta por Caroni en su novedosísima obra. Sin embargo el texto se mantendrá en los cánones clásicos
expuestos fundamentalmente por Uwe Wesel, Harold Berman y Peter Stein.
3 En general se le llama Gregoriana, por cuanto fue el papa Gregorio VII, quien con más ahínco dio fuerza a las
reformas católicas que le suprimían los poderes de nominación papal a los emperadores romano germánicos.
Las investiduras, por su parte, hacen relación a la mutua resistencia del papa a coronar al emperador y de éste,
las competencias para la repartición de los poderes políticos y administrativos entre esas dos autoridades.
En efecto, el otorgamiento de feudos tradicionalmente destinados a clérigos debía ser realizado por el emperador
o los miembros de la realeza, por él delegados, únicamente a miembros de la iglesia. Sin embargo, el otorga-
miento de esos feudos comportaba la entrega de otros derechos, como la inmediata designación y pertenencia
a cargos administrativos, dentro del funcionamiento del imperio, lo que presuponía, entre otras muchas cosas,
La querella se gesta, principalmente, cuando el emperador se niega a otorgar, no tanto la tierra a los clérigos,
de la iglesia. Así mismo, cuando el papa, casi de manera simultánea, dispone, un tanto en represalia, que los
cosas, la conformación de familias entre sacerdotes y mujeres de la realeza y, además dispone que la elección
los asuntos políticos o del poder terrenal, como se le llamaba al poder imperial en esa época. (lo que hacia una
doble y clara alusión, que se podría entender como “un tanto peyorativa”; esto es la sugestiva contraposición
que se hacía del poder terrenal, -sobre los feudos de la tierra, si se quiere tener mayor claridad- a cualquiera
otra clase de poder, que se debía entender espiritual.
Este último “poder espiritual” implicaba todos los otros derechos que no tuvieran que ver directamente con la
tierra y que era el único reconocido por la iglesia, como perteneciente exclusivamente al emperador romano
germánico. Valga reiterar: todos los otros derechos, en sentir del papado, deberían ser regulados y administrados
por la iglesia. Ahora bien, estas disputas tienen lugar exclusivamente entre el papado y el imperio germano, ya
que es este el que se alza en pretensiones de ser universal. Nunca se inmiscuye el papado con la realeza gala,
hispánica o inglesa.
4 Sin embargo aparecen con mayor frecuencia cada vez interesantes cuestionamientos a esa percepción genera-
lizada romanista, como ocurre con Gayo el negro: una búsqueda de los orígenes multiculturales de la tradición
jurídica occidental, de Pierre Giussepe Monateri.
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