El imperio de la discrecionalidad judicial
| Autor | Carlos Andrés Echeverry Restrepo |
| Cargo | Profesor catedrático del Departamento de Humanidades de la Universidad Tecnológica de Pereira |
| Páginas | 196-216 |
Profesor catedrático del Departamento de Humanidades de la Universidad Tecnológica de Pereira. Este escrito está dedicado a mi valiente y adorada madre.
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El célebre debate sobre la legitimidad de la jurisdicción constitucional que realizaran el siglo pasado en Alemania Carl Schmitt y Hans Kelsen (Bernal, 2005: 30-33) parece haber traspasado las fronteras espacio-temporales para enclavarse en una actual discusión sobre las reales manifestaciones de los temores de Schmitt en lo referente al gobierno de los jueces y a la politización de la justicia1. Estos elementos socavan -según los contradictores de una creadora jurisdicción constitucional- el ideal mismo de justicia y el cambio de concepción del Tribunal Constitucional de legislador negativo2 a órgano que participa activamente "en el conjunto de las fuentes del derecho de manera creciente" (Plazas, 2003: 9), poniendo en riesgo la división de los poderes públicos y erigiendo al mismo tiempo a esta alta corte como juez creador de derecho o legislador judicial.
La controversia sobre legitimidad y validez de esa nueva función creativa de la jurisdicción constitucional, o de los resultados de su ejercicio, presupone la adopción de dos posturas (escéptica y optimista3) frente a la posibilidad de "reconocer en su gestión un poder autónomo que, en cierta medida, subordina Page 197 a los demás poderes" (Plazas, 2003: 12), a través de la fuerza vinculante de su jurisprudencia y su doctrina convertidas ahora en fuente formal del derecho, a diferencia de su original carácter subsidiario o auxiliar, y complementarias del "Imperio de la Ley".
Esta modificación en la valoración de las fuentes presenta una evidente tensión dentro de la misma Constitución. Por un lado, se encuentran los defensores de la tesis escéptica que establecen una interpretación exegética del artículo 230 de la Constitución Política4, en el sentido de que tanto la jurisprudencia como la doctrina, en este caso la surgida de la jurisdicción constitucional, son criterios auxiliares de la actividad judicial, esto es, con un valor supletorio ya que es la ley positiva -general y abstracta- la que se configura como fuente formal e indiscutible del derecho, pues ella es la que ordena el imperio venerado. Esta concepción propone y da preeminencia al ideal de Fioravanti del legislador virtuoso, esa especie de poder legislativo soberano representado en este caso por el Congreso de la República, que aparte de "reencarnar de manera indolora la voluntad general", ofrece "el máximo de certeza y garantía de los derechos" y un control efectivo de constitucionalidad sobre las leyes que él mismo expide (2001: 73-74).
Por el contrario, la tesis optimista afirma que los artículos 4 y 241 de la Constitución Política5 "consideran plausible, e incluso necesario, atribuir fuerza vinculante a la jurisprudencia" (Bernal, 2005: 204), superando así el pensamiento conservador de "criterio auxiliar" y trascendiendo la visión general de que el Imperio de la Ley sólo hace referencia a la norma escrita, general y abstracta y no al conjunto de principios, normas o finalidades que integran sistemáticamente el ordenamiento jurídico.
Paradójicamente, la solución a esta "tensión constitucional" se desarrolla en favor de la Corte, pues la fuerza vinculante del precedente judicial es en gran medida producto de la misma jurisprudencia o de alguna sentencia que intente ofrecer fórmulas argumentativas razonables para sustentar la transformación Page 198 de la Corte y sus providencias en ley misma, ya que no existe claridad meridiana en la Constitución o en otras normas que permita delimitar su inclusión dentro del sistema de fuentes formales.
Entre los principales aportes de la Corte que sirven para reanimar la confrontación entre las tesis optimista y pesimista tenemos la Sentencia T- 547/93 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), que establece que el obviar el precedente constitucional violaría el principio de igualdad debido a que no se trataría un caso similar de la misma forma, y la Sentencia T-123/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), que denomina vía de hecho a la negativa de un juez de no seguir la doctrina y jurisprudencia constitucional. Adicionalmente, dos aportes interesantes los constituyen la Sentencia C-083/95 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y la Sentencia C-252/01 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). La primera trata de poner en equilibrio las tesis escéptica y optimista al decir que la doctrina constitucional es integradora e interpretativa, esto es, integradora cuando llena vacíos legales aclarando el proceder -obligatorio- del operador jurídico frente a determinado caso, e interpretativa cuando la parte motiva de la sentencia llamada obiter dicta sirve como criterio auxiliar o pauta de orientación en casos difíciles. Entretanto, la Sentencia C-252 de 2001 reconoce que en el interior de la Corte existen dos tendencias o posturas (tradicional y reformista) que evidencian una ruptura en el devenir judicial.
No es tarea sencilla el conciliar dos tipos de interpretaciones sobre el papel que debe desempeñar la doctrina de la Corte Constitucional dentro de nuestro ordenamiento jurídico, argumentar la competencia que allí debe ejercer (si se tiene en cuenta que el desarrollo jurisprudencial ha extendido las competencias del alto tribunal), sustentar en forma razonable por qué la jurisprudencia6 y la Page 199 doctrina constitucional7 deben asimilarse como fuentes formales del derecho, o aceptar el rol de la Corte como colaborador activo en su creación. Las anteriores consideraciones justifican por sí mismas un análisis detenido del comportamiento del precedente constitucional y la manifestación de una defensa o crítica razonable de aquél, siempre y cuando se compruebe que contribuye a la evolución y pervivencia del derecho o a su estancamiento y petrificación.
Agotadas parecen estar las formas mediante las cuales se ha dicho incesantemente que el derecho no es una "disciplina estática" sino una "ciencia en permanente cambio, muy dinámica" (Zuluaga, 2004: 7), no obstante no estén del todo concluidas las discusiones acerca de su carácter científico o sobre la validez e infalibilidad de los fundamentos de su teoría epistemológica. Parece prudente, como ejercicio preliminar, hacer una vaga pero necesaria aproximación sobre el carácter científico del derecho, especialmente en aquel aspecto que identifica a la ciencia con el método y a éste con su posibilidad de cambio o evolución.
Esta aproximación tiene una connotación bastante riesgosa, al suponer la adopción de referentes teóricos controversiales por sus posturas críticas y demoledoras contra la aparente unidad lógica de la institucionalidad científica del derecho. Incluso, la aproximación puede ser vista como la reivindicación de la "lógica del suplemento" de Derridá8, en detrimento de las jerarquías Page 200 conceptuales dominantes que anteponen en la ciencia jurídica lo objetivo a lo subjetivo, lo coherente a lo indeterminado y la estabilidad al caos. En este aparte tendrá especial relevancia la crítica de Paul Feyerabend a la epistemología y la filosofía de la ciencia, aquella visión anarquista del conocimiento que desmitifica dogmas acerca de la coherencia y certeza de las reglas científicas y provoca a los especialistas por señalarles la deshumanización de su discurso. Para relacionar la teoría de Feyerabend con el derecho, y derivar de su aplicación las primeras contribuciones racionales para sustentar la aparente indeterminación e incoherencia del mismo (necesarios para desarrollar los conceptos de vacío y penumbra legal), es relevante hacer una crítica a la concepción que sobre éstas tiene Zuluaga Gil9, así como al cuerpo argumentativo de los exponentes de las tesis pesimista y optimista10.
Para Zuluaga Gil resulta de capital importancia conocer cuál es la "coherencia motivacional en el proceso de aplicación de las normas" de los jueces y comprobar si ellos cumplen con la garantía en la observancia de algunos "supuestos fundamentales" de todo Estado de Derecho como "[...] la seguridad jurídica en la aplicación del derecho y la prevalencia del principio democrático en el proceso de creación de normas" (2004: 7). Asimismo, Zuluaga se pregunta si un juez puede "desde la soledad de su despacho, inmerso en sus propias valoraciones y catálogos axiológicos, garantizar la aplicación imparcial e igualitaria de la ley" (2004: 7), y también cuestiona si dentro de la amplia libertad de la discrecionalidad judicial, aceptada con reparos hoy día, obviamente por los defensores de la tradición francesa que escuda L' empire de la Loi puisque celui-ci attaque l' ancien régime11, se puede "asegurar la unidad, armonía y coherencia del ordenamiento jurídico" (2004: 8). Como lo reconoce el mismo autor, sus planteamientos son "demasiado conceptuales" (Zuluaga, 2004: 8) y hasta de difícil comprensión; no obstante, contienen la semilla que nutre el actual debate jurídico que erróneamente se nos ha querido presentar como una confrontación iusteórica para sustentar la pertinencia de convertir las providencias de los jueces en equivalentes de la ley, cuando realmente se trata de una discusión entre líneas que no deja ver ni sentir con plenitud la difamación o la defensa feroz de la supuesta armonía, coherencia, validez, racionalidad discursiva y rigor del derecho como ciencia12. Page 201
Expresiones como "coherencia motivacional", "supuestos fundamentales", "seguridad jurídica", "prevalencia del principio", "aplicación imparcial e igualitaria de la ley", "unidad, armonía y coherencia del ordenamiento jurídico", se encuentran esparcidas prolijamente en el...
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