Los Incoterms como instrumento de derecho suave (soft law) - Núm. 17-1, Enero 2018 - Revista e-Mercatoria - Libros y Revistas - VLEX 844159434

Los Incoterms como instrumento de derecho suave (soft law)

AutorEduardo Calderón Marenco
CargoMaestro en Derecho de los Negocios Internacionales por la Universidad Iberoamericana de México
Páginas47-85
Revist@ e-MeRcatoRia, vol. 17 n.º 1, eneRo-junio/2 018, pp. 47-85
Los incoterms como
instrumento de derecho
suave (soft law)1
The incoterms as an instrument of soft law
eDua RDo calD eR ón Ma Ren co 2
RESUMEN
Derivado de las profundas transformaciones que ha experimentado el Dere-
cho internacional, la Lex Mercatoria y el Derecho suave (Soft law) han emergido
como una alternativa al tradicional Derecho duro (Hard law). Con el paso del
tiempo el Derecho suave (Soft law) ha ido adquiriendo un mayor protagonismo
en el escenario jurídico internacional, posicionándose como un instrumento
del que gozan las partes para regular sus transacciones internacionales, aun-
que carezca de efectos vinculantes. No obstante se encuentra revestido de
voluntariedad, por medio de la autonomía conflictual, lo que les otorga un
carácter vinculante para las partes. Es así que este Derecho se compone de
un amplio espectro de instrumentos, los que encuentran aceptación en los
diferentes sistemas jurídicos, en variadas áreas del derecho, y dan respuesta a
las necesidades de los diferentes interesados. Empero, en el ámbito comercial
internacional estos instrumentos se han nutrido de la Lex Mercatoria, un ejemplo
de ello son los Incoterms, usos y costumbres que uniforman y sistematizan este
ordenamiento jurídico, creado por los comerciantes, propio de los negocios
jurídicos de compraventa internacional de mercadería. Por esto consideramos
relevante analizar esta nueva corriente a nivel internacional y su incorporación
dinámica en estos instrumentos jurídicos.
1 Fecha de recepción: 19 de abril de 2018. Fecha de aceptación: 27 de junio de 2018.
Para citar el artículo: Calderón E. “Los incoterms como instrumento de derecho suave
(soft law)”. En Revist@ E-Mercatoria, vol. 17, n.º 1, enero-junio, 2018. DOI: https://doi.
org/10.18601/16923960.v17n1.02
2 El autor es Maestro en Derecho de los Negocios Internacionales por la Universidad Ibe-
roamericana de México. Investigación realizada en el marco del Programa de Doctorado
“Cuestiones actuales del Derecho” 2da edición de la Universidad Centroamericana, Ni-
caragua. eduardo.calderon.marenco@gmail.com
Eduardo Calderón Marenco
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Palabras claves: Lex Mercatoria / Incoterms / Autonomía Conflictual / Dere-
cho suave / Derecho duro.
ABSTRACT
Derived from the profound changes that international law has undergone,
the Lex Mercatoria and the Soft Law have emerged as an alternative to the
traditional Hard Law. With the passage of time, the Soft Law has been ac-
quiring a greater role in the international legal scene, positioning itself as an
instrument enjoyed by the parties to regulate their international transactions,
although it lacks binding effects. However, it is covered with voluntariness,
through conflict autonomy, which gives them a binding character for the par-
ties. Thus, this Law is composed of a broad spectrum of instruments, which
find acceptance in different legal systems, in various areas of law, and respond
to the needs of different stakeholders. However, in the international com-
mercial field these instruments have been nurtured by the Lex Mercatoria, an
example of which are the Incoterms, uses and customs that standardize and
systematize this legal system, created by the merchants, typical of the legal
business of international sales of commodity. For this reason, we consider it
important to analyze this new international trend and its dynamic incorpora-
tion in these legal instruments.
Keywords: Lex Mercatoria / Incoterms / Conflict Autonomy / Soft Law /
Hard Law
INTRODUCCIÓN
Una de las áreas del Derecho mayormente influenciada por la globalización ha
sido el Derecho mercantil internacional, ligado directamente por la evolución
de las tecnologías, las aperturas económicas, y el incremento de intercambio de
bienes y servicios trasfronterizo, lo que ha implicado la adecuación del Derecho
a estas nuevas tendencias. Transfigurando así la idea clásica de la producción
de normas sustantivas únicamente a manos de los Estados, quedando en entre-
dicho su omnipresente intervención, debido a la creciente complejidad de la
sociedad de comerciantes, lo que a su vez ha evidenciado la falta de capacidad
de la norma imperativa para resolver la totalidad de los conflictos de intereses
que se producen en el entorno del comercio internacional.
Ante esta necesidad, ha tomado nuevamente auge la Lex Mercatoria, como
Derecho creado por los comerciantes con el objetivo de evitar la aplicación
de normas estatales. En este mismo plano surge otra realidad normativa en
el plano internacional, denominada Derecho suave (Soft law), que se integra
a la búsqueda de soluciones sobre esta problemática, lo que ha permitido la
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puesta en escena de nuevos sujetos distintos de los Estados, tales como orga-
nizaciones internacionales, comunidades supranacionales o regionales, entre
otros, las que han configurado una serie de instrumentos que se caracterizan
por carecer de efectos vinculantes, es decir no son obligatorios, por lo que se
denominan instrumentos de Derecho suave (Soft law). No obstante, muchos
de estos instrumentos en el espacio del comercio internacional se han elabo-
rado en base a la Lex Mercatoria. Con todo, esta noción no ha estado carente de
discusiones y confusiones, dado que ambos términos no deben de entenderse
como sinónimos.
Ambas realidades, tanto la Lex Mercatoria como el Derecho suave (Soft law),
gozan de gran preferencia entre los comerciantes por la libertad y flexibili-
dad que otorgan a los sujetos al brindarles la oportunidad de elección de un
Derecho distinto a las legislaciones nacionales, un ejemplo de estos son los
Incoterms. Por tal razón, a continuación haremos un estudio pormenorizado de
estos términos: Derecho suave (Soft law) y Lex Mercatoria.
I. EL DERECHO SUAVE (SOFT LAW)
Al pasar por las líneas investigativas del Derecho comercial internacional es
innegable hablar de los cambios surgidos por la vorágine que representa la
globalización en todos los aspectos del ser humano, la sociedad y el Estado.
De tal suerte que el Derecho no escapa de su influencia y, mucho menos, esta
materia específica. De manera más puntual, y en sintonía con esta investigación,
debemos anotar que para el comercio transnacional la idea de la creación del
Derecho aplicable e imperativo únicamente por los órganos estatales, ya no
es una realidad tan material, más aun en el ámbito internacional donde con-
fluyen con rapidez las transacciones comerciales, y cobran vida las propias
regulaciones elaboradas por los comerciantes a raíz de la autonomía de la vo-
luntad. Lo que permite la creación de un Derecho paralelo al Derecho creado
por los Estados, sin embargo no con el carácter vinculante que imprime este
último, pero si considerado una fuerte y sólida base que sustenta la existencia
de un ordenamiento jurídico instaurado por este sector social, denominado:
Lex Mercatoria.
Y es que, a la par de este Derecho de raíz consuetudinaria, también con-
traponemos el plano real que ofrece la subsistencia de diversidad normativa
en espacios económicos transnacionales cada vez más integrados, que invitan
al comerciante a seleccionar el Derecho aplicable en las contrataciones in-
ternacionales. Esta determinación puede ser obra de la voluntad (autonomía
conflictual) de los contratantes, escogiendo una norma imperativa de Derecho
nacional o bien emanados de la Lex Mercatoria. Todo lo anterior con el ánimo
de satisfacer los intereses de los mismos (contratantes) y brindar la seguridad
jurídica que en muchas ocasiones no otorgan las legislaciones nacionales por
no ser acordes al contexto de este tipo de transacciones (Bouza Vidal, 2005).

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