Inexistencia de la agencia mercantil en la comercialización de servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones entregados en concesión por el Estado
| Autor | Ana María Torres Jiménez |
| Páginas | 3-23 |
Junio DE 2010 - UNIVERSIDAD DE LOS ANDES - FACULTAD DE DERECHO - REVISTA DE DERECHO PRIVADO 43
INEXISTENCIA DE LA AGENCIA MERCANTIL EN LA COMERCIALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS NO DOMICILIARIOS DE
TELECOMUNICACIONES ENTREGADOS EN CONCESIÓN POR EL ESTADO
Inexistencia de la Agencia Mercantil
en la Comercialización de Servicios
Públicos No Domiciliarios de Teleco-
municaciones Entregados en
Concesión por el Estado
Abstract
The commercial agency contract under the
Colombian Commercial Code protects the
agent form the business owner, especially with
regards to the termination of the contract. Such
protection is derived from the context under
which this type of contract was introduced
into the national commercials laws. Forty years
later, when such context has evolved, the
protective tendency of national judges in favor
of the commercial agent persists. Consequently,
there is a clear predisposition of the judges to
declare this type of contract on commercial
relationships of intermediation created under
different basis from those of commercial agency.
For the Colombian judge, the existence of some
of the essential elements of the agency is enough
reason to declare its existence, regardless of the
nature of the product or service subject of the
intermediation business.
The commercialization of the non domiciliary
telecommunications public utilities is an example
of the aforementioned. It will be illustrated trough
this article, how the figure by which the rendering
of such public utilities is incompatible with the
commercial agency contract. Furthermore, it will
be demonstrated that the legal analysis required
in order to establish the existence or not of such
contract in a intermediation relationship, shall
observe a universe of elements that exceed those
essentially of the commercial agency.
Key-words
Commercial Agency, Concession Contract, Public
Utilities, Telecommunications, Intermediation.
Resumen
El contrato Agencia Mercantil, como se encuentra
consagrado en el Estatuto Comercial colombiano,
protege al agente del empresario especialmente
en lo que al régimen de la terminación se refiere.
Dicha tonalidad proteccionista a favor del agente
tiene como antecedente la coyuntura bajo la
cual esta figura contractual fue introducida
al ordenamiento jurídico nacional. Más de
cuarenta años después, cuando la coyuntura
socio económica nacional ha evolucionado, la
tendencia excesivamente defensora a favor del
agente persiste, lo cual se refleja en la tendencia
jurisprudencial de declarar la existencia de esta
modalidad contractual en relaciones comerciales
de intermediación concebidas bajo figuras
diferentes a aquella de la agencia mercantil. Para
el juez colombiano, el reconocimiento de algunos
de los elementos esenciales de dicha figura es
suficiente para su declaratoria, sin detenerse
a evaluar la naturaleza del producto o servicio
objeto del negocio de intermediación. Tal es el
ejemplo de la comercialización de los servicios
públicos no domiciliarios de telecomunicaciones.
Se observará cómo, la figura por medio de la cual
la prestación de estos servicios es encargada por
el Estado a un individuo, resulta incompatible
con el contrato de Agencia. Así, se evidencia que
el análisis jurídico para determinar la existencia
o no, de dicho contrato en las relaciones de
intermediación, debe observar un universo
de elementos que trascienden los elementos
esenciales del contrato en cuestión.
Palabras Claves
Agencia Mercantil/ Comercial, Contrato de
Concesión, Servicios Públicos, Telecomunicaciones,
Intermediación.
Ana María Torres Jiménez
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Junio DE 2010 - UNIVERSIDAD DE LOS ANDES - FACULTAD DE DERECHO - REVISTA DE DERECHO PRIVADO 43
Ana María Torres Jiménez
1. ELEMENTOS NORMATIVOS
DE LA CONCESIÓN DE
SERVICIOS PÚBLICOS
NO DOMICILIARIOS DE
TELECOMUNICACIONES
Los elementos normativos consagrados en la
Constitución, la Ley y los reglamentos respecto de la
concesión de los servicios públicos no domiciliarios
de telecomunicaciones permiten una aproximación
a la naturaleza y carácter de los mismos, lo cual
es absolutamente necesario para los propósitos de
esta investigación.
Sin embargo, tales elementos normativos no
agotan en sí mismos el alcance de dichos servicios,
toda vez que la tecnología, per se, es siempre
dinámica y evolucionante, por lo cual no se puede
pretender que la normatividad que abarca el tema
sea completamente concordante con la realidad
tecnológica; de igual modo, cualquier marco
regulatorio es finito frente a la complejidad y
desarrollo de las telecomunicaciones, especialmente
en el contexto de un mundo globalizado.
Antes de abordar los principales elementos
normativos que conforman el marco regulatorio
de la concesión de los servicios públicos no
domiciliarios de telecomunicaciones, es conveniente
puntualizar características inherentes y definitorias
de la naturaleza de los mismos, lo cual es un punto
de partida que favorece la finalidad propuesta para
esta monografía.
Los servicios públicos no domiciliarios de
telecomunicaciones requieren indispensablemente
de la instalación, ensanche, actualización y
expansión de la insfraestructura y la plataforma de
las redes (centrales, nodos, puntos de interconexión,
entre otros), así como también la permanente
actualización de la misma. Estos servicios requieren
por ende, para su prestación eficiente y continua,
de un alto nivel de especialización. Al respecto,
expertos en este tema afirman que “las tecnologías
HERRERA BARROS, Carlos Alberto. Evaluación y Perspectiva del Modelo
de Regulación de Telecomunicaciones en Colombia. En: BAUTISTA
QUINTERO, José Fernando. Reflexiones y tendencias del Sector de
Telecomunicaciones. Bogota: Universidad Sergio Arboleda- ASOCEL,
2004. 160 p.
MICHELSEN JARAMILLO, Sergio. Régimen legal de la prestación
de servicios de telecomunicaciones. En: GRUPO DE ESTUDIOS EN
“INTERNET, COMERCIO ELECTRÓNICO & TELECOMUNICACIONES E
INFORMATICA de la Universidad de los Andes, Facultad de Derecho.
Internet Comercio Electrónico y Telecomunicaciones. Bogotá: Legis,
2003. 593 p.
HERRERA BARROS, Op. cit., p.145.
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e infraestructura necesarias para su desarrollo
y masificación se caracteriza por presentar
economías de escala e inversiones cuantiosas que
imperativamente deben realizarse para promover
el desarrollo de los países y la cohesión social.” 1
Así las cosas, dada la importancia y trascendencia
social de estos servicios, su prestación se encuentra
a cargo del Estado. Dicha relevancia cada vez se
hace más evidente, ya que “los beneficios que las
telecomunicaciones pueden traer a la educación,
la cultura, y la medicina son incontables. Los
mismos deben ser factor de desarrollo y contribuir
a cerrar la brecha digital (digital divide)”2.
Adicionalmente, partiendo de la base que la
prestación de los servicios públicos hace parte
de la finalidad social del Estado, será éste quien
deberá propender por que la misma sea eficiente
y continua; y para garantizar el cumplimiento
de dicha finalidad, por expreso mandato
constitucional, los servicios públicos están a
cargo del Estado, bien sea que los preste de
manera directa o indirecta. Este último caso es
concretamente el de la concesión a un tercero.
Se puede apreciar que la intervención del Estado
en la regulación de estos servicios se hace
completamente necesaria, de manera tal que
se garantice el bienestar colectivo, mediante la
eficiente y continua prestación de los mismos. Así
pues, la regulación “sustituye el control social que
en condiciones ideales ejerce la competencia en
mercados altamente disputados”3.
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