Instrumentos Financieros Derivados: Una revisión tributaria - Núm. 4, Marzo 2011 - Revista de Derecho Fiscal - Libros y Revistas - VLEX 736961213

Instrumentos Financieros Derivados: Una revisión tributaria

AutorPablo Porporatto
Páginas285-311
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INsTRUmENTOs fINANCIEROs
DERIVADOs: UNA REVIsIÓN
TRIBUTARIA
PA B L O PO R P O R AT T O
1997, a través de un decreto de necesidad
y urgencia, que posteriormente en 1998 se
tradujo en una ley.
Pese a ello, todavía no existe una legis-
lación de fondo, de carácter general, que
regule los IF D , sólo se previeron pautas
impositivas y, recientemente, normas con-
tables.
En la práctica se ha observado un uso in-
tensivo de estos instrumentos, esencialmente
con contrapartes residentes en el exterior,
dado que el mercado local se encuentra
incipientemente desarrollado en volumen
y variedad, quizás por la incertidumbre que
reina en material legal y fiscal –en algunos
aspectos–.
Dado el concepto de residencia que se ha
escogido como criterio jurisdiccional o de
vinculación en el impuesto a las ganancias
(IG ) para determinar la gravabilidad de este
tipo de operaciones, en armonía con las re-
comendaciones internacionales1, conforme
se expondrá y analizará posteriormente, se
presenta un claro atractivo para deslocalizar
base imponible, mediante la generación de
supuestos gastos en cabeza de las empresas
Introducción
Los instrumentos financieros derivados
(IF D ) son útiles, entre otras funciones, como
herramientas para gerenciar riesgos de ca-
rácter financiero, que amenazan de manera
constante los resultados de las empresas.
Estas contingencias pueden devenir de
cambios o variaciones adversas de tasas de
interés, de precio de commodities, del tipo o
tasa de cambio entre monedas, de cotización
de securities, etc. Por otra parte, también
son instrumentos de inversión, ya sea a
través de operaciones de arbitraje o espe-
culación. También son conocidas las malas
experi encias derivadas de la utilizaci ón
inadecuada y/o imprudente de los mismos,
la que puede deberse tanto a negligencia
por falta de instrumentación de controles y
monitoreos adecuados, a insuficiente respal-
do financiero, como así también a fraudes
intencionales.
En el plano fiscal, su recepción específi-
ca en la legislación no es muy lejana en el
tiempo. En Argentina, los IF D recién tienen
entidad tributaria propia a partir del año
1. XLIX Congreso de la IFA –International Fiscal Association–, Cannes, Francia, Cahiers de droit
fiscal international, vol. LX X X b, 1995, Tema II, “Tax aspect of derivative financial instruments”.
Para fomentar el flujo internacional sin trabas en los pagos en el marco de los IF D , se propuso
la no aplicación de impuestos en la fuente. La neutralidad entre las transacciones nacionales y
transfronterizas –para los IF D – significa en general que no exista impuesto en la fuente y que haya
una imposición simétrica de las ganancias y las pérdidas en lugar de residencia.
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locales –por pagos a contrapartes del exte-
rior no sujetos a retención en la fuente–, que
erosionan rentas nacionales disminuyendo
así la carga tributaria; los que además pue-
den ocultar mayores costos de financiamien-
to internacional (tasas de interés mayores) u
otros servicios que hubieran estado sujetos a
retención en la fuente de la imposición sobre
las rentas, etc.
El tratamiento preferencial que se otorga
a estos instrumentos es un fuerte incentivo
para la difusión de prácticas nocivas de
planeamiento o arbitraje fiscal, tendientes a
minimizar el costo tributario global, motivo
por el cual se han previsto normas antieva-
sión en muchos de los sistemas tributarios,
si bien de escasa eficacia práctica. Ello
se potencia en razón de que estos instru-
mentos, no obstante que su función básica
consiste en el desplazamiento de riesgos,
ofrecen también la posibilidad de duplicar
los efectos de otras transacciones –p. ej.,
un préstamo, una venta, la tenencia de un
activo, etc.–.
Vito Tanzi2 las identifica como “termitas
fiscales” que, surgidas del ecosistema de la
globalización, de la creciente integración y
del avance de la tecnología, erosionan los
sistemas tributarios nacionales. Indica que
en algunos supuestos se opera a través de
centros extraterritoriales que no están regu-
lados o lo están en escasa medida; observán-
dose asimismo problemas para identificar
beneficiarios, transacciones y jurisdicciones
para su tributación; y que ofrecen también la
posibilidad de ser utilizados para maniobras
de evasión, aprovechando la incertidumbre
y las diferencias de tratamiento tributario
de estos instrumentos. El uso generalizado
de estos instrumentos imposibilita el grava-
men sobre los ingresos de las inversiones
trasfronterizas (cross border) mediante una
retención en la fuente, conforme expone el
citado autor.
I. Naturaleza y Caracterización
Concepto y Naturaleza
Los IF D son contratos donde las partes
interesadas, de común acuerdo, establecen
condiciones a cumplir en el futuro, de allí
el espacio temporal establecido entre el mo-
mento de la “concertación”, que es cuando
las partes pactan los términos del contrato
–se obligan mutuamente o se concede un
derecho–, y el de la “liquidación”, cuando se
cumplimentan las prestaciones comprometi-
das con antelación. De otra parte, implican
una inversión mínima –o nula– respecto
de otras alternativas para lograr el objetivo
buscado (“efecto apalancamiento”3). Por
último, y como principal característica –de
la cual se desprende su den ominación–,
el valor del contrato –y el de los derechos
y obligaciones de las partes– depende (o
“deriva”) del valor de otras variables deno-
minadas subyacentes4, y éstas pueden ser
2. “Globalization, Technological Developments and the work of Fiscal Termites”, documento
de trabajo WP/00/181, Washington, Fondo Monetario Internacional.
3. El apalancamiento o leverage significa que una exposición de 10 millones puede ser cubierta
comprando una opción que cueste 1 millón. Pero el leverage también significa que la posición en
una opción puede generar pérdidas 10 millones de veces mayores que una posición similar en el
activo subyacente, en el supuesto de que el mercado no se comporte según nuestros intereses.
4. Estos contratos, cuando nacen (en Japón hace 300 años para cubrir el riesgo del arroz), surgen
para cubrir los riesgos de precios de productos agropecuarios. Hoy, a la inversa de lo acaecido

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