La intermediación de seguros en el centro de las corrientes reformadoras, estado del arte en la Unión Europea y Colombia - Núm. 49, Julio 2018 - Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros - Libros y Revistas - VLEX 798397673

La intermediación de seguros en el centro de las corrientes reformadoras, estado del arte en la Unión Europea y Colombia

AutorFelipe Tabares Cortés
CargoAbogado del CSJ de Colombia y de la barra de Francia (Paris)
Introducción

La Unión Europea y Colombia coincidieron en el año 2018 con la introducción definitiva de modificaciones al régimen propio de la intermediación de seguros. Así, el Parlamento Europeo y la Superintendencia Financiera de Colombia expidieron Reformas cuya vigencia definitiva tiene lugar en el año 2018, cuando se cumplen igualmente 500 años de la Reforma Protestante de Martin Lutero, el cual fue reconocido como un gran cambio teologico-politico que permitió una ruptura frente de la autoridad institucional tradicional y una difusión del conocimiento científico y religioso en los pueblos europeos1. Así como en la Europa del siglo XVI la reforma removió las bases ideológicas y políticas, en Colombia y en la actual Unión Europea, los temas de las obligaciones de información de los intermediarios de seguros, los requisitos de idoneidad, la capacidad técnica y profesional y el régimen de control fueron objeto de profundas modificaciones. Esta regulación es de gran importancia si se tienen cuenta los intereses que están en juego y el riesgo constante de en la actividad de intermediación de seguros concurran los elementos configurantes de captación masiva y habitual de dineros del público2.

La Reforma Europea se concentró en un aspecto que no es tradicionalmente objeto de procesos judiciales y que escapa por lo tanto a un intervencionismo garantista de los jueces como es la existencia e incidencia de los conflictos de interés en la distribución de seguros. En efecto, en lo que respecta a los deberes de información del intermediario de seguros se puede afirmar que el sistema judicial, así como la doctrina, han desarrollado parámetros claros sobre el comportamiento esperado del profesional de la intermediación en seguros. Sin embargo, como algunos lo han denunciado3, nuestro país estaba en mora de regular los conflictos de interés que pueden existir en el ejercicio de la actividad de intermediación de seguros y es por ello que la actividad reguladora del Parlamento Europeo, pionera en este sentido, debe tener un impacto directo sobre el marco legal de la distribución de seguros que existe en Colombia. En efecto, dicho ejemplo dado en unas jurisdicciones con sistemas financieros y jurídicos más maduros, puede servirnos para acortar el camino hacia una regulación más clara, orientada a los negocios y al mismo tiempo más protectora de los usuarios.

Nuestro país ha tenido firmes bases dogmáticas reflejadas en una particular manera de regular la actividad económica y financiera. No es menos relevante decir que las ideas que animan la infraestructura legal del país tienen su origen en el derecho comparado, más específicamente respecto de los países europeos frente a los cuales un pasado común es el fundamento primero de nuestros intercambios jurídicos intercontinentales. De ahí que la nueva Directiva de Distribución de Seguros del Parlamento Europeo y del Consejo sea en definitiva una fuente de derecho que, por su similitud con el espíritu que anima la regulación financiera colombiana, debe ser tenido en cuenta para los desarrollos posteriores, más específicamente sobre el ajuste normativo que debe hacerse sobre la distribución de seguros que en algunos aspectos es todavía muy rudimentario4.

Una presentación conjunta de ambas modificaciones debe realizarse puesto que a diferencia de otras áreas del derecho colombiano, en lo que respecta al derecho de seguros y su regulación, nuestro país ha seguido los requerimientos y estándares establecidos en la Comunidad Europea, como ha sido verificado en los análisis del OCDE5. Si bien puede decirse que la noción de intermediación de seguros que concretizó en ambos lados del Atlántico varios elementos comunes, la definición de intermediación en el lado europeo es más amplia. En efecto, la Reforma europea definió la intermediación a través de los verbos adaptación, redacción y celebración del contrato, mientras que la Reforma colombiana se limitó a definirla con los verbos asesoría, acompañamiento y adquisición. Esta diferencia de matices merece ser analizada (III), pero antes es necesario presentar tanto los antecedentes como la extensión de la modificación introducida con la Directiva 2016/97 del Parlamento y el Consejo europeos del 20 de enero de 2016 cuya vigencia fue en el mes de Mayo de 2018 (I) así como la de la Circular 050 de 2015 de la Superintendencia Financiera cuya vigencia definitiva tiene lugar en el mes de Diciembre de 2018 (II). Adicionalmente, una importante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia fue expedida el pasado 26 de junio de 20186, referida al rol de la intermediación y la indemnización de siniestros, cuyo ratio descidendi es mencionado en la Sección §II.1.B.i) del presente estudio.

I - La Reforma de la intermediación en Europa

En el 2017 no solo se cumplieron 500 años de la Reforma religiosa de Martin Lutero sino que además la Unión Europea decidió Reformar la intermediación en el mercado más grande de seguros del mundo, para buscar la protección de los consumidores y lograr el trato igualitario de los operadores de este sector económico. Estos objetivos loables cumplen con el espíritu de protección del individuo frente a las instituciones que en cierta medida corresponde a las preocupaciones religiosas que Lutero en su momento expresó7.

Es gracias a la intervención reguladora del Parlamento Europeo que hoy se puede afirmar, sin duda alguna, que la Unión Europea es el espacio continental supranacional más garantista del planeta. Con un ánimo renovador y unificador la Comisión Europea presentó una modificación de la antigua Directiva 2002/92/CE8 sobre la intermediación de seguros. El Parlamento consideró entonces rehacer en su integralidad dicho estatuto y expidió la Directiva 2016/97 del Parlamento y el Consejo europeos del 20 de enero de 20169 de manera que un cuerpo único de reglas fue condensado para su aplicación uniformemente a los 28 Estados que integran esta Unión Continental que acoge más de 511 millones de habitantes, habla 7 lenguas oficiales y posee el PIB más alto del mundo por encima de Estados Unidos y Japón. El mercado común de seguros es entonces el más complejo del orbe por el número de habitantes y de jurisdicciones subyacentes de forma que las modificaciones que han sido introducidas deben sin duda ser objeto de reflexión por los legisladores de países que, como Colombia, son herederos directos del espíritu equitativo y protector propio de los sistemas jurídicos europeos y que vemos reflejados nuestros códigos de Comercio, Civil y Financiero10.

Para entender hasta donde deseó realizarse una reforma de la intermediación de seguros y las razones subyacentes para que el legislador europeo decidiera intervenir en esta área es necesario presentar las razones que motivaron la reforma (A) para luego mencionar como ocurrió dicha reforma en el contexto del Mercado Único de Seguros de Europa (B).

A - Las Razones de ser de la Reforma

La nueva Directiva Europea busca crear un cuerpo de normas que sean aplicables de forma común e igualitaria a todos los actores que tradicionalmente intervienen en este mercado, específicamente agentes, corredores, operadores de «bancaseguro», empresas de seguros, agencias de viajes y empresas de alquiler de automóviles, entre otros. Así, se elimina toda discriminación existente en el trato de los operadores dependiendo del canal de distribución de los contratos de seguro, asegurándose de esta manera que el nivel de protección del consumidor sea respetado por todos los distribuidores, particularmente en lo que concierne a las obligaciones de información del cliente. Es precisamente en este punto que se buscó mejorar la antigua Directiva de 1992 que no precisaba si la protección se extendía a todos los canales de distribución o solo a aquellos tradicionales. Así, la protección se extiende a las empresas de seguros que venden sus productos sin intermediarios y a los seguros afinitarios (accesorios a bienes de consumo, viajes y automóviles), operadores que anteriormente no estaban referidos en la norma y por lo tanto no sometidos a las obligaciones de información.

i) Objetivo y Necesidad de la Reforma

Un diálogo fructífero entre los diferentes órganos supranacionales europeos tuvo lugar durante más de cuatro años para llegar hasta esta nueva regulación. El Parlamento...

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