El Derecho Internacional de los Derechos Humanos como fuente principal del Derecho Colombiano
| Autor | Luis Andrés Fajardo Arturo |
| Cargo | Director del Grupo de Investigaciones De las Casas, de la Universidad Sergio Arboleda |
| Páginas | 239-272 |
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Revista FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS. Vol. 43, No. 118 / p. 239-272
Medellín - Colombia. Enero-Junio de 2013, ISSN 0120-3886
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos como fuente principal del Derecho Colombiano 1 International Law of Human Rights as the Main Source of the Colombian law Le droit international des droits de l’homme comme source principale du droit colombien O Direito Internacional dos Direitos Humanos como fonte principal do Direito colombiano
Luis Andrés Fajardo Arturo2Resumen:
A partir de la “crisis de las fuentes” del Derecho Colombiano, fruto de la evolución de la cultura jurídica nacional hacia el neopositivismo, el derecho constitucional se ha convertido en la base fundante y la esencia irrigadora de todo el ordenamiento, sobre ello parece haber un acuerdo tácito entre los actores del derecho. El presente artículo desarrolla, a través del análisis de
1 Este artículo es resultado de investigación del proyecto sobre implementación del derecho interamericano en Colombia liderado por el autor y desarrollado por el Grupo De las Casas. Financiado en su totalidad por la Universidad Sergio Arboleda.
2 Director del Grupo de Investigaciones De las Casas, de la Universidad Sergio Arboleda. Abogado, magíster en Derecho Internacional Público de la Universidad París 2, magíster en Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, especialista en DD. HH. y DIH de la Universidad Alcalá de Henares. Correo electrónico: andres.fajardo@usa.edu.co
Este artículo fue recibido el día 28 de febrero de 20103 y aprobado por el Consejo Editorial en el Acta de Reunión Ordinaria N°. 16 del 23 de abril de 2013.
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la jurisprudencia de la Corte Constitucional la transformación de las fuentes del derecho en Colombia con el fin de determinar la nueva estructura normativa del país y de establecer el rol que, dentro de esa estructura, tiene el derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, es posible concluir que la inexistencia de un esfuerzo legislativo por desarrollar el contenido de los derechos fundamentales en Colombia, permitió que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia llenara los vacíos en la materia y diera al bloque de constitucionalidad un papel protagónico en el derecho nacional, a tal punto, que es posible afirmar que el DIDH se ha convertido en la base de la pirámide jurídica en Colombia.
Palabras clave: fuentes del derecho, derechos humanos, bloque de constitucionalidad.
Abstract:
From the “crisis of sources” Colombian law, the result of the evolution of national legal culture to the neo-positivism, constitutional law has become the foundational basis and essence irrigating the entire order on this appears to have a tacit agreement among the actors of the Law. However, the main change has happened just right in constitutional law, and specifically through the jurisprudence of the Constitutional Court which has become the classic sources of interpretation in real legal standards. Thus, constitutional principles and constitutional jurisprudence became legal source, but what is even more interesting is that under Article 93 (and going beyond its borders) opened the door for international human rights law, became the main source mediate substantive constitutional law in the country. Thus, the current Colombian law, sits on international law of human rights, with all the consequences that implies. Key words: sources of Law, human rights, constitutional bloc.
Résumé:
Depuis la “crise des sources” du droit colombien, fruit de l’évolution de la culture juridique nationale vers le nouveau positivisme, le droit constitutionnel est devenu la base fondamentale et l’essence qui irrigue tout l’ordonnancement, sur ce point il semble y avoir un accord tacite entre les acteurs du droit. Le présent article traite, à travers l’analyse de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle, de la transformation des sources du droit en Colombie afin de déterminer la nouvelle structure normative du pays et d’établir le rôle qu’à, au sein de cette structure, le droit international des droits de l’homme. En effet, on peut conclure que l’inexistence d’un effort législatif visant à développer le contenu des droits fondamentaux en Colombie a permis à la Cour constitutionnelle de combler au travers de sa jurisprudence les carences en la ma-
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tière et a donné au bloc de constitutionnalité une place dans le droit national à tel point qu’il est possible d’affirmer que le DIDH est devenu la base de la pyramide juridique en Colombie. Mots clés : Sources du droit, droits de l’homme, bloc de constitutionnalité.
Resumo:
A partir da “crise das fontes” do Direito colombiano, consequência da evolução da cultura jurídica para o neopositivismo, o direito constitucional tornou-se base fundacional e essência irrigadora de todo o sistema. Sobre isso parece existir um acordo entre os atores do Direito. Este artículo desenvolve, por meio da análise da jurisprudência da Corte Constitucional, a transformação das fontes do direito na Colômbia para determinar a nova estrutura normativa do país, e estabelecer o papel que, dentro dessa estrutura, tem o Direito Internacional dos Direitos Humanos. De fato, é possível concluir que a ausência de um esforço legislativo por desenvolver o conteúdo dos direitos fundamentais na Colômbia, permitiu que a Corte Constitucional, através de sua jurisprudência, preenchesse as lacunas na matéria e desse ao bloco de constitucionalidade um papel principal no direito nacional, a tal ponto que é possível dizer que o DIDH tornou-se base da pirâmide jurídica na Colômbia.
Palavras-chave: fontes do direito, Direitos Humanos, bloco de constitucionalidade.
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Sumario
Introducción. 1. El Marco teórico del actual Derecho Colombiano.
2. La rigidez formal y material de la Constitución. 3. La variación de las fuentes del Derecho Constitucional. 3.1. Los principios constitucionales. 3.2. La jurisprudencia. 3.3. El Bloque de constitucionalidad. 4. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el DIH como fuente principal del derecho colombiano. 5. Epilogo: el bloqueo legal como origen del cambio jurídico. Referencias.
Introducción
El presente artículo es el resultado de una investigación que se adelanta en el Grupo de investigación en Derechos Humanos “De las Casas” y es inanciada en su totalidad por la Universidad Sergio Arboleda. Hace parte de los resultados del proyecto titulado “Implementación del SIDH en Colombia”, liderado por el autor de este texto.
A partir de la Constitución del 91, se ha venido generando en Colombia una variación de la cultura jurídica, cuyo énfasis fundamental es la reivindicación de la Constitución como norma imperativa en el derecho colombiano, con capacidad de irrigación de todo el sistema jurídico nacional y, sobre todo, con aplicabilidad directa y exigibilidad a manos de todos los ciudadanos.
Ese énfasis se acompasa perfectamente con la teoría del neo constitucionalismo sostenida por algunos autores, tanto en la práctica misma del derecho como desde la teoría, entendiéndola como una nueva perspectiva del orden jurídico nacional.
Así pues, existe una variación fundamental en el derecho nacional, especialmente en la cultura jurídica constitucional, lo que implica de plano la
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necesidad de adecuar las formas de aprendizaje y ejercicio del derecho, pero de la misma manera, y para que ello tenga sentido, se hace indispensable entender la dinámica de metamorfosis del derecho colombiano, adentrarse en los elementos principales de esa variación y de esa forma, anticipar los giros que el sistema va a tomar, a in de preparar a los actores del derecho para las eventuales problemáticas que surjan y inalmente, para el correcto funcionamiento del sistema.
La transformación del sistema jurídico nacional se ha dado de forma paulatina, y la discusión doctrinal se ha centrado en aspectos que bien pueden resultar coyunturales (como la capacidad de las Cortes o la irrigación del derecho) sin dedicarse a analizar, a profundidad, los elementos más estructurales del cambio, en particular las fuentes mediatas e inmediatas y sus efectos en este nuevo sistema.
El presente texto intenta determinar cuál es el efecto de la transformación de la cultura jurídica en las fuentes del derecho colombiano. Para lo cual se hace un análisis del concepto genérico de neo constitucionalismo, luego el texto se adentra en el análisis de fuentes emergentes del derecho constitucional y, inalmente, a partir del análisis anterior, construye una respuesta que conirma la siguiente hipótesis: El derecho internacional de los derechos humanos se ha convertido en la fuente principal y piedra angular del derecho colombiano.
Para llegar a este resultado, el proyecto se fundamentó en un análisis jurisprudencial–doctrinal, la metodología utilizada se enmarca dentro de lo que anteriormente denominaban investigación jurídico-pura (Sánchez, 2010b; 2010c pp. 302-306) y que actualmente se denomina investigación jurídico doctrinal (Sánchez, 2011).
Se trata de una lectura del derecho desde el derecho, alejado de otras materias (como la moral o la ética) y concentrado en fuentes que dan cuenta
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del conocimiento del derecho para buscar una...
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