La internacionalización del derecho penal como contexto de la política criminal del "lavado de activos" - Núm. 147, Junio 2009 - Estudios de Derecho - Libros y Revistas - VLEX 70249985

La internacionalización del derecho penal como contexto de la política criminal del "lavado de activos"

AutorDiana Patricia Arias Holguín
CargoProfesora de Derecho Penal de la Universidad de Antioquia
Páginas203-228

Profesora de Derecho Penal de la Universidad de Antioquia. Miembro del Grupo de Investigación Derecho y Sociedad de la Facultad de Derecho y Ciencias y Políticas de la Universidad de Antioquia.

Este artículo es un fragmento del primer capítulo de la investigación terminada "El tipo de comisión doloso de «blanqueo de capitales» (Art. 301 Código penal español). Especial referencia a sus aspectos político-criminales y al bien jurídico tutelado", trabajo dirigido por el profesor Dr. JUAN TERRADILLOS BASOCO, y con el cual se obtuvo el título de Doctora en Derecho por la Universidad de Cádiz, el día 7 de noviembre de 2008.

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1. Introducción

Este escrito tiene como objetivo realizar una aproximación a la internacionalización [o mundialización] del Derecho penal, la cual, quizás adquiere unos contornos más precisos bajo la expresión: «Derecho penal de la globalización».

Para el logro del fin propuesto se hará uso del delito de «lavado de activos», en la medida en que se parte de la hipótesis de que su regulación no sólo ejemplifica el rasgo al que se está aludiendo, sino que además permite mostrar que, si bien la internacionalización del Derecho penal se verifica de una manera acuciante en Europa, debido a las particularidades del mercado único, ésta no es privativa de la Unión Europea, dado que se extiende [en algunas materias como por ejemplo, narcotráfico, terrorismo, criminalidad organizada], fuera de ella a otros países, como los latinoamericanos, tan diversos en sus sistemas económicos y sociales respecto del viejo continente1.

El artículo constará, en primer lugar, de una caracterización general de la internacionalización del Derecho penal; en segundo lugar, abordará el «lavado de activos», describiendo su naturaleza supranacional, para en seguida presentar someramente las regulaciones de España [en menor medida de Alemania] y Colombia. En tercer lugar, mostrará algunas de las consecuencias negativas de tal tendencia; y finalmente, se presentarán unas consideraciones conclusivas.

2. La internacionalización del derecho penal: perspectiva general

Cuando se habla de internacionalización del Derecho penal se alude a aquel modo de producir el derecho en el que las decisiones sobre la conveniencia de incorporar Page 204 al ordenamiento jurídico medidas de naturaleza punitiva tienen una fuente supranacional.

Esto sucede no "(...) sólo en materia de cooperación o colaboración policial o judicial, sino también en materia de derecho sustantivo y procesal. Las razones que subyacen a la adopción de acuerdos en materia penal que traspasa la frontera nacional son de diversa índole, pero en su base está siempre el hecho de que se trata de cuestiones importantes que son comunes a varios Estados"2.

En otras palabras, podría decirse que esta internacionalización es el fenómeno mediante el cual las legislaciones, en algunos casos con características antiliberales, se extienden, sobre todo para algunos ámbitos, a otras partes del planeta. La razón que explica tal ampliación, como ya se ha anunciado supra, está ligada a uno de los rasgos característicos del actual modelo capitalista, esto es, la globalización3.

Son muchos y diversos los efectos que la globalización produce en todos los ámbitos4. Aquí interesa destacar que en el contexto actual la perspectiva del Estado-nación que está estrechamente vinculada con el modelo del Estado social se encuentra en el eje de estas transformaciones. Desde esta perspectiva BERNARDI señala que:

"Es necesario partir del fenómeno de la globalización de la economía, que tiende sobretodo a erosionar inexorablemente la soberanía nacional y a mellar nuestra concepción «sistemática del derecho»; pero tiende además por reacción a estimular la extensión de la competencia nacional, en la tentativa de combatir las formas de criminalidad organizada con carácter transnacional unida al citado fenómeno. Tal extensión, dirigida como decía a perseguir en Page 205 base a la ley del Estado hechos cometidos fuera del territorio nacional, viene realizada [...] de un modo indirecto y soterrado (por ejemplo, previendo la posibilidad de que la autoridad judicial pueda sujetar a las penas previstas para el blanqueo, o para los delitos de carácter societario, comportamientos que presuponen la comisión de hechos considerados penalmente relevantes en base al ordenamiento nacional dentro de la cual actúa la autoridad, pero al mismo tiempo, son considerados lícitos según la ley del lugar en el cual se han cometido (.. .)".5

Ahora bien, una de las consecuencias que se derivan de esta internacionalización -no sólo para el contexto europeo-, es que ésta impone una homogenización normativa de las medidas penales que se emprenden para erradicar la criminalidad que está en el centro de los temores supranacionales, dentro de las que se encuentra, el «lavado de activos»6.

Frente a tal pretensión de unificación legislativa se erige como un obstáculo la contraposición de los órdenes penales sustantivos y procesales de los países que recepcionan tales iniciativas; una de las razones que explican tal situación, se halla en la diversidad que ostentan los Estados en cuanto al sistema de garantías que se incorporan en las Constituciones.

La dificultad de tal tarea se explica si repara en que el afán de eficacia que inspira el diseño de las medidas internacionales en materia, por ejemplo, de narcotráfico, de criminalidad organizada, de terrorismo y de «lavado de activos», impide que las iniciativas que se recomiendan alcancen un suficiente grado de compatibilidad con sistemas de garantías exigentes, posiblemente adoptados en los ordenamientos que las adoptan7.

Un ejemplo de lo que se acaba de decir, se encuentra en las siguientes consideraciones de Morales García, a propósito de la cesión de garantías a las autoridades administrativas en el uso de la tecnología para acceder a datos reservados, en el contexto de una investigación criminal; la susodicha cesión fue planteada en el Page 207 borrador de la Propuesta del Consejo de Europa de 27 de abril de 2000 [el cual es previo y fuente del Convenio del Consejo de Europa sobre el Cybercrimen, abierto a la firma de países por fuera del Consejo de Europa]:

"La Unión Europea, [...], sintetizó su preocupación en torno a la participación en la Convención de países ajenos al Consejo de Europa [indicando entre otros, a Estados Unidos, Australia y Japón] y, por lo tanto a su tradición jurídica; así, mientras los países pertenecientes a la Unión Europea, traspusieron a su Derecho interno las diversas Directivas emanadas del Parlamento sobre la tutela de datos personales, e incluso los países pertenecientes al órbita (sic) del Consejo de Europa han debido asumir la política inherente a las Recomendaciones sobre la misma materia, los Estados ajenos a la UE o al Consejo de Europa no se encuentran vinculados a dicha normativa. De ahí que amén de la evidente diversidad filosófica en la tutela de datos personales existente entre Europa y Estados Unidos, nos encontremos ahora con la posibilidad de que cada Estado ofrezca a los datos personales obtenidos en un país de la Unión o el Consejo en el curso de una investigación criminal, una tutela jurídica muy inferior a la exigida en aquellos contornos territoriales, rompiéndose así la pretensión armonizadora y dejando a la legislación doméstica la salvaguarda efectiva de los derechos fundamentales"8.

Lo anterior no sería un dato tan alarmante si no fuera por el hecho de que estas políticas, que se gestan en la comunidad internacional, y que pueden poner en riesgo el arsenal de garantías dispuesto en los ordenamientos, tienden a imponerse, ya sea porque dejan poco margen al legislador «nacional» para adaptarlas a las exigencias constitucionales, o porque simplemente éste las introduce sin oponer mayor resistencia. Como consecuencia de este condicionamiento, la incorporación de estas normas puede estar inspirada en afanes distintos a los que suelen justificar la producción legislativa en el contexto del Estado de Derecho.

En efecto, la introducción de las políticas legislativas supranacionales a las que se ha aludido, no siempre supone la asunción voluntaria por parte de los Estados, sino que en ocasiones responde a la inconveniencia [o incapacidad] de resistir que tienen éstos frente a esas iniciativas internacionales.

Así, por ejemplo, en Europa la primera Directiva [91/308/CEE de 10 de junio de 1991] que aludió a una regulación expresa del «lavado de activos», estuvo originada en la necesidad de cumplir un compromiso internacional para evitar, asimismo, una consecuencia financiera de naturaleza negativa. En este sentido, FABIÁN CAPARRÓS: Page 207

"A tenor de las afirmaciones de Pablo Bieger [«El nuevo Reglamento de la Ley de prevención del blanqueo de capitales», trabajo presentado con ocasión del Seminario organizado en Madrid por Enfoque XXI el 26 de septiembre de 1995, pp. 6-7], la Directiva 91/308/CEE fue aprobada como consecuencia de las presiones ejercidas por los Estados Unidos. Según parece, a finales de los años 80, la Administración de aquel país promovió una reforma legal interna conforme a la cual todas las entidades financieras que operaran en los Estados Unidos -con independencia de cuál fuera la nacionalidad o cuál el Estado en el que se realizaren- quedarían obligadas a comunicar a las autoridades norteamericanas -del mismo modo que ya lo estaban las domésticas- la ejecución de cualquier transacción en dólares cuyo importe excediera de 10.000, bajo amenaza de retirada de la licencia para operar en los...

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