¿La intervención judicial de la economía es compatible con el mercado y la democracia? - Eficacia e impacto de las decisiones de constitucionalidad de la Corte Constitucional - Balance de 25 años de jurisprudencia de la Corte Constitucional - Libros y Revistas - VLEX 850232430

¿La intervención judicial de la economía es compatible con el mercado y la democracia?

Autor:Guillermo Alfonso Sánchez Luque
Cargo del Autor:Profesor de Derecho Constitucional del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y de la Pontificia Universidad Javeriana
Páginas:91-123
 
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¿La intervención judicial
de la economía es compatible
con el mercado y la democracia?
GUILLERMO ALFONSO SÁNCHEZ LUQUE*
In memoriam profesor Bernardo Gaitán Quijano
Introducción
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Un rasgo distintivo de este cuarto de siglo de vigencia de la Constitución
de 1991 ha sido la denominada “constitucionalización” del derecho. Un
fenómeno positivo para muchos: la Constitución —ese texto antes lejano
y distante— se ha acercado a la gente del común; los distintos ramos del
derecho se han “impregnado” de los principios y valores de un constitu-
cionalismo garantista; los preceptos constitucionales, especialmente los
referidos a derechos de contenido económico y social, antes programáticos,
han pasado a ser disposiciones exigibles gracias a la labor judicial.
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Este artículo está basado en la conferencia que dicté en el marco del XII Encuentro de la
Jurisdicción Constitucional, Balance a Veinticinco Años de Jurisprudencia, en Pasto (Nariño,
Colombia), el 28 de septiembre de 2017. Agradezco muy especialmente a mis colegas Ángela
Rueda, Juan Felipe Baene, Perla Molina, Andrea López, María Alexandra Ortiz y Max Rodríguez,
por su colaboración en la consulta y organización de algunas de las fuentes bibliográficas; lo
mismo que a Margarita Forero, Carolina Moyano, Fabricio Mantilla, Miguel Polo y Santiago
García, por sus valiosos comentarios.
* Profesor de Derecho Constitucional del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y de
la Pontificia Universidad Javeriana. Docente del Departamento de Derecho Económico de la
Universidad Externado de Colombia. Ha sido titular del curso de Derecho Administrativo de
la Universidad Nacional de Colombia. Actualmente es magistrado del Consejo de Estado.
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92 LA INTERVENCIÓN JUDICIAL DE LA ECONOMÍA
En fin, se dice que estamos ante un “nuevo derecho”,
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que ha sabido
“privilegiar” la parte dogmática de la Constitución (principios, valores y
derechos) sobre una concepción “formalista” y “decimonónica”, anclada
en una perspectiva meramente “orgánica”. En resumen: de una eficacia
apenas simbólica del derecho se ha pasado a una eficacia real y tangible.
Una mirada distinta de estos veinticinco años revela otro panorama:
hay una exagerada invocación de la Constitución en todo tipo de con-
troversia, jurídica o no. La ley ha venido perdiendo su fuerza reguladora
de la convivencia social y, en contrapartida, la Constitución también está
dejando su contenido de regla suprema del ordenamiento. ¡Cuando todo
es constitucional, nada es constitucional!
Quizás más que una constitucionalización del derecho, lo que en rea-
lidad se ha dado es una “judicialización” de la convivencia. Al tradicional
reglamentarismo constitucional insulso que ha signado estos dos siglos
de vida republicana (constituciones exhaustivas, agotadoras, casuistas,
detalladas…), se ha añadido un fenómeno más complejo: todo asunto,
sin importar su naturaleza, puede hoy en día llegar a ser ventilado ante
los jueces.
De esta judicialización de la vida social no ha sido ajeno el ámbito
económico. Un asunto que aunque cuenta con una regulación muy com-
pleta, y articulada en la carta de 1991,
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en la denominada constitución
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Para Marco Aurelio, todo es desde siempre del mismo género, que se atiene a ciclos, sin que
haya diferencia entre sí, de modo que, en cien o en doscientos años o en un tiempo por
determinar, se verá de nuevo lo mismo. Fabricio Mantilla, prólogo a Estudios sobre contratos y
obligaciones, de Hernán Corral Talciani (Bogotá: Ibáñez, 2016).
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Son muchos los asuntos que son tratados con cierto grado de detalle por la Constitución
política en materia económica. Asamblea Nacional Constituyente, Constitución política de
Colombia, 6 de julio de 1991. El papel determinante del Estado aparece en temas como los
tributos (arts. 95-9, 150-12, 154, 215, 294, 287-3, 300-3, 313-4, 362, 363); la distribución de
competencias y recursos, el sistema general de participaciones y el régimen de regalías (arts.
287-4, 356 a 364); las limitaciones al derecho a la propiedad: reserva estatal del subsuelo (art.
332), declaración de extinción de dominio (art. 34), la ocupación temporal en casos de guerra
(art. 59), las condiciones especiales de enajenación de bienes inmuebles con el fin de preservar
el patrimonio cultural de San Andrés (art. 310), la reglamentación de los usos del suelo (art.
313-7), el establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos (art. 336) y la expropia-
ción (art. 58). También están las leyes “programa” de planeación económica, una aplicación
de la racionalidad a la actividad económica que se descompone en programas sectoriales,
proyectos y unidades de obra (arts. 150-3, 151, 154, 200-3 y 339-344); las leyes de facultades
extraordinarias (150-10); los estados de excepción, en especial el de emergencia económica
(art. 215), y la técnica de leyes marco, generales o cuadro, que regulan el ejercicio de compe-
tencias económicas del Gobierno, y al hacerlo fijan directrices, principios, orientaciones en
el sentido de una política en materias tan determinantes como la deuda pública, el comercio
exterior, la relación entre la moneda nacional y las divisas, el régimen aduanero, la fijación
del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y el régimen de prestaciones
sociales mínimas de los trabajadores oficiales, las actividades financiera, bursátil y aseguradora
y otras relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados por
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económica,
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tiene un desarrollo distinto en múltiples decisiones judiciales.
Asistimos a una suerte de constitucionalismo judicial paralelo, que ha
diseñado un marco jurídico diferente al adoptado por el constituyente. El
afán de materializar los fines del Estado ha relegado a un segundo plano
la función fundamental de toda constitución: el reparto básico del poder;
el ser esa competencia de las competencias.
Sin haber superado el fetichismo legalista (la ley como panacea), ni
el fetichismo constitucional (la Constitución como remedio para todos
los males), la vía que parece imponerse ahora es una suerte de fetichismo
jurisprudencial (las decisiones judiciales como respuesta a problemas es-
tructurales y mecanismo de transformación de la sociedad). Una justicia
que en aras de lograr la materialización de los cometidos sociales del Estado
puede arrogarse competencias que no posee, pues la parte orgánica debe
ceder a los enunciados dogmáticos.
La Constitución, como código que es de los asuntos fundamentales del
ordenamiento jurídico —esto es, de los que sirven justamente de cimien-
to o fundamento al Estado—, debe ser considerada en su conjunto, pues
cada título, cada capítulo y cada artículo que la componen no pueden ser
aplicados ni interpretados aislada o insularmente.
Cada una de las partes del texto constitucional hace parte de un todo
y, por ello, debe buscarse la correspondencia y armonía entre ellas. Un
estudio compartimentado de la Constitución, donde unas partes —arbitra-
riamente definidas caso por caso— valen más que otras, no solo constituye
el público. Asimismo, están las funciones de inspección, vigilancia y control (arts. 15, 150-8,
189-22, 189-24, 189-26; 372 in fine; 333 inc. 3.º, 370, etc.); el régimen monetario (arts. 150-13,
150-22, 371 a 373); la función pública autónoma de control fiscal (arts. 117, 119, 267 a 274);
la constitución ecológica (arts. 8, 58, 79, 82, 95-8, 313-7); las reglas generales de contratación
pública (art. 90, 150-9, 150-14, 150 in fine y 189-23, 211, 266, 295, 300-9, 313-3, 352); la pro-
hibición de decretar auxilios (arts. 136-4 y 355), y la regulación económica que emana de las
autoridades administrativas (370, 371). Los derechos de contenido económico y social son el
capítulo central del constitucionalismo social estrechamente vinculados al mandato dinámico
de igualdad del artículo 13 de la Constitución política: derecho a la asistencia pública (arts.
44, 46 y 47), el derecho a la seguridad social (art. 48), el derecho a la salud (arts. 49 y 50), el
derecho a la vivienda digna (art. 51), el derecho a la recreación (art. 52), entre otros. Hay otros
derechos con contenido económico: habeas data (art. 15); reconocimiento de la personalidad
jurídica (art. 14); el derecho al reconocimiento a la dignidad humana; el derecho a la libre
expresión y difusión de pensamientos (art. 20); el derecho al trabajo en condiciones justas
(art. 25), básico en todo proceso productivo; el derecho que lo complementa: la libertad de
escoger profesión y oficio (art. 26); el derecho a la formación, ejercicio y control del poder
político (arts. 40 y 103 y ss.), y la vigilancia de la gestión pública (art. 270). Asuntos todos en
que en su definición cumple un papel determinante el legislador, dentro de un amplio margen
de apreciación, como lo ha señalado la Corte Constitucional.
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Véase Allan Brewer Carias, “Reflexiones sobre la constitución económica”, en VV. AA., Estu-
dios sobre la Constitución española (Madrid: Civitas, 1991), 3840 y ss.; Martín Bassols Coma,
Constitución y sistema económico (Madrid: Tecnos, 1988), y Gaspar Ariño Ortiz et al., Principios
de derecho público económico (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003).
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