Introducción
| Autor | Wilson Ruiz Orejuela |
El principio de legalidad y de responsabilidad del estado es la consecuencia de un proceso histórico de conquistas, creaciones y consolidación de instituciones que en antaño incipientemente las catalogamos como jurídicas; para analizar los antecedentes del sistema de responsabilidad del estado en América debemos darle un vistazo a la época de la colonia y centrarnos en su sistema de organización administrativa como presupuesto de la estructuración de un sistema de responsabilidad, los Chibchas, tuvieron una organización administrativa, en la cual "figuraba como cabeza el soberano, que se denominaba en Hunza el Zaque y en Bacatá el Zipa; éste concentraba en sus manos todos los poderes, era el estado mismo, su voluntad era ley de obligatorio cumplimiento, pero su poder no era despótico, ni arbitrario, se encontraba limitado por normas de derecho, morales y religiosas"1, hoy en día hablamos que la administración en sentido amplio está limitada por el principio de legalidad y de responsabilidad para aquel entonces, se hablaba de límites provenientes de normas de derecho, morales y religiosas, límites propios de una cultura determinada por concepciones teocentristas.
García Gallo destaca como característica esencial de la justicia americana anterior a la independencia y constitutiva del precedente de la jurisdicción contenciosa a las audiencias, para él no sólo tenía competencia en los asuntos civil o criminal2, "sino también en aquellos otros en los que una actuación que versa sobre una cuestión de orden o gobierno ha de ajustarse a preceptos legales, así como en los de gracia", el carácter de contencioso administrativo de las reales audiencias viene dado por la posibilidad de recurrir ante las reales audiencias los actos de los virreyes o gobernadores, siempre que versaran sobre asuntos de gobierno y ocasionaran lesión a los derechos de una persona, era un juzgamiento de naturaleza jurisdiccional y no simplemente una actividad gubernamental de las audiencias.3 Estas atribuciones de funciones judiciales a las reales audiencias como instrumento de límite a las actuaciones de los funcionarios, se evidencia en el recurso de agravios, consistente en una revisión judicial hecha por la real audiencia de los actos de los virreyes o gobernadores que ocasionaron un agravio o daño a un particular4, era entonces, la forma procesal que el rey reconocía a sus súbditos para defenderse de los excesos de la administración5 y que procedía contra actos de carácter particular o general6.
Todo lo anterior para concluir que la institución de responsabilidad del estado no es propia del derecho administrativo francés, por el contrario para analizarla en el seno de América debemos remitirnos al derecho indiano que si bien fue nutrido de elementos o de figuras del derecho español -influencia que en nuestras costumbres administrativas y en la legalidad de las actuaciones públicas no se rompió el 20 de julio de 1810, sino que sobrevivió incluso a la influencia norteamericana y francesa7- por razones propias también alcanzó y tuvo la capacidad de desarrollar instituciones propias atendiendo a las peculiaridades de América, lo que no se puede desconocer entonces, es que la revolución francesa fue el punto de llegada para la institucionalización de una administración pública, fundamentada en el principio de separación de poderes8, en el principio de legalidad, en la proclamación de una serie de derechos de la libertad hoy denominados derechos humanos, baluartes determinantes del estado de derecho, se insiste entonces, en que la figura de la responsabilidad de estado en América y en Colombia no es producto solamente de la extrapolación del derecho administrativo francés a nuestro sistema, pues la historia antes de la revolución francesa es fundamental al momento de analizar el sistema de responsabilidad estatal y de administración actual en Colombia.
Una vez visto grosso modo los antecedentes de la administración pública y del estado de derecho, entramos ahora al plano de los sistemas de responsabilidad, en un principio se manejó la tesis de la irresponsabilidad absoluta fundamentada en el ejercicio de la soberanía absoluta a partir de su noción tradicional todo acto desarrollado por el estado se consideraba legal, no obstante en ciertos eventos respondía el funcionario mas no el estado, pero quien pagaba era la administración.9
Con el advenimiento del estado de derecho y del principio de legalidad como consecuencia de la revolución francesa encontramos la etapa de la responsabilidad, en esta etapa se trató de encontrar fundamento a la responsabilidad del estado en el artículo 1834 del Código Civil francés que regula la responsabilidad de los amos y patronos por el hecho de sus criados y dependientes, para este momento histórico, el Estado adquirió el estatus de amo o patrón frente a los hechos de sus agentes, era una responsabilidad cimentada en la responsabilidad de estado en la elección o vigilancia de sus agentes (culpa in eligiendo o culpa in vigilando), lo cual implicaba que si el Estado no elegía o no vigilaba bien a sus agentes se podía ver conminado a responder y en el mismo sentido era una responsabilidad indirecta, en la medida en que el Estado como persona jurídica no le era para ese entonces posible obrar ilícitamente, porque no se manejaban ficciones jurídicas.
Como se trataba de una responsabilidad indirecta y basada en la culpa, la administración podía exonerarse aduciendo cuidado y diligencia en la elección y vigilancia de sus agentes.
Posteriormente se desarrolla, el régimen o tesis de responsabilidad directa con base en la noción de servicio público, fue cediendo en forma progresiva la posición del Estado liberal o abstencionista para transformarse en la moderna administración intervencionista.
Para esta etapa, se constituye en un referente histórico el polémico Fallo Blanco de 1873, del Tribunal de Conflictos Francés, el cual abrió la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado independiente de que estuviera consagrada expresamente o de que su actividad fuera de poder o de gestión, puesto que, en esta controvertida decisión se concibió al estado como prestador de servicios públicos.
Lo rescatable del Fallo Blanco es que si bien no logró cambiar el orden de cosas anterior de manera radical, en la medida en que no instituyó la responsabilidad del Estado como regla general, si permitió replantear conceptos y ampliar la visión tradicional del estado, pues se trascendió a considerar el Estado como prestador de servicios, podía ser declarado responsable no solamente frente a las situaciones previamente establecidas por la ley sino también en aquellos en que actuara bajo los postulados de actividad de gestión o como prestador de servicios públicos.
A nivel interno, una vez dada la independencia, entre 1821 y 1914 la justicia ordinaria en cabeza de la Corte Suprema de Justicia, manejaba los conflictos subjetivos con la administración, los jueces civiles conocían los conflictos contenciosos de la administración, evidenciados en las Constituciones de 1858, 1863 y 188610 a partir de 1885 se encuentran antecedentes del Consejo de Estado como órgano de la jurisdicción contenciosa, dicha institución se creó en la constitución de 1886 como órgano jurisdiccional de lo contencioso administrativo pero sólo funcionó a partir de 191411 una vez puesto en funcionamiento, en un principio sólo tenía competencias residuales pues estaba...
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