Introducción
| Autor | Abel B. Veiga Copo |
| Páginas | 9-21 |
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Garantías mobiliarias eficientes, patrón genérico o global pero flexibles en cuanto a modelos, no onerosas en su constitución, oponibles sobre una base registral con dilución o pérdida de protagonismo de la posesión. Ruptura del paradigma posesión/ individualización y configuración sobre el valor económico patrimonial global donde la sustitución y la rotación de objetos es viable. Aseguramiento y blindaje frente a una situación concursal y fácil realización. Transparencia en la realización sobre presupuestos electrónicos y dinámicos de realización. Sin abusos, sin oquedades ni faltas de transparencia, pero también rompiendo viejos clichés, antiguos tópicos y prejuicios presentes. Este es el marco, el foco, menos anómalo de lo que en realidad es, al que queremos aproximarnos. Un punto de partida que aspira a ser de llegada. Hacia la garantía mobiliaria única, global y con eficacia y realidad transfronteriza 1 .
La función y el fundamento de toda garantía real, sea mobiliaria o no, no es otra que la de asegurar e inmunizar frente a toda pretensión patrimonial, incluso personal, el derecho del acreedor. Y hacerlo en todo escenario, en cualquier situación, concurra quién concurra. El hecho de que éste goce de un poder inmediato y directo sobre el bien o derecho objeto de la garantía (incluso sobre un valor global y heterogéneo de bienes y activos que pueden mutar hasta un momento determinado), así como una tutela preferencial y privilegiada en el más estricto de los conceptos, le confiere un poder de agresión y realización en sintonía con el debilitamiento simultáneo de las pretensiones de otros acreedores, salvo que estuvieran por rango y tiempo en posición preferente.
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Un poder que no requiere de la posesión material, pues ésta no exterioriza en puridad el derecho real de garantía. No es esa su función. Preservación y conservación de una garantía mobiliaria no posesoria, sustituible en su objeto bajo continentes claros de cuantía y tiempo, no atentan contra la esencia misma de la garantía. Pero sí frente a rancios prejuicios, formalismos y trincheras dogmáticas de antaño. Hoy el traslado posesorio al acreedor es residual, poco productivo y más oneroso que si el bien o activo permanece en poder del deudor y forma parte de una unidad productiva de la índole que sea2. Flexibilidad y productividad generan a la postre más valor y eficiencia que inconvenientes. Mas algo es fácilmente constatable, las soluciones jurídicas, también en este ámbito de las garantías, han ido y van por detrás de las necesidades económicas. Declive y falta de armonía con una realidad que ha generado especialidades y roto los viejos esquemas de garantía3. Ayer, hoy y mañana, máxime ante toda la revolución digital y electrónica que ya está presente y reinventa todos los servicios financieros4. Tarde, pero acabará llegando también a este insondable océano de las garantías.
Garantía y privilegio forman una conjunción básica y nuclear en los derechos reales limitados. Privilegio implica ordenación, jerarquización, blindaje, inmunización, también discriminación. Derogación de principios configuradores del ordenamiento convertidos hoy en meros prontuarios de un arquitrabe ficticio. Como la pars condicio, la responsabilidad patrimonial que una garantía relega. Una dualidad mayor. Entre acreedores con preferencia y ordinarios, entre acreedores con garantía y sin ella. La respuesta y el posicionamiento la confieren cada elección de cada ordena-
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miento5. Protección al acreedor garantizado, pero también al deudor, sobre bases ciertas, negociales, transparentes y públicas. Y es que el derecho está entreverado de demasiadas ficciones, ictio iuris unas, otras no, pero también de demasiados mitos, ideas valor diluidas. Qué decir de la pars condicio creditorum, o de la propia garantía genérica o prenda general de derechos que existen en todo código civil. Qué decir igualmente de la sustituibilidad o remplazo de unos bienes por otros, derechos, activos, en una garantía global6. ¿Acaso esta subrogación real de un bien por otro en el objeto de la garantía no es una suerte de ficción7Sustituibilidad y remplazo de bienes fungibles, o incluso, de valores económicos de unos bienes por otros no necesariamente homogéneos o idénticos, pero sí intercambiables como idóneos para ser objeto de una garantía mobiliaria.
Medir la resistencia de una garantía real es probablemente la clave de bóveda de todo el edificio tutelar que el derecho patrimonial abriga. Medir, calibrar el posicionamiento de la garantía ante escenarios de concurrencia, de competencia tutelar y, en suma, de satisfacción y realización. Calibrar igualmente la esencia contractual del marco jurídico en el que se desenvuelve la garantía, pues de qué sirve un pacto comisorio si en un escenario concursal el mismo no juega, o en su caso, jugaría de forma limitada y parcial? Mas la unidad de medida la otorga la legislación, su anchura y angostura, sus anclajes y parquedades, la inmunidad e impenetrabilidad de la garantía, también sus resistencias a cierta modernidad, a cambios que, sin desnaturalizar la esencia, pero sobre todo la función de la garantía real, se adaptan a una realidad más dinámica, exigente y evolucionada. Y dentro de esa unidad, sin duda, una más entre las pruebas de fuego, o de debilidad de las garantías mobiliarias, es su vitalidad en espacios transfronterizos. Su
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vigor y fuerza cuando la garantía traspasa no solo fronteras físicas, también jurídicas y de ley aplicable en su caso8. Los bienes dados en garantía no pierden su innata capacidad circulatoria, cuestión distinta es el coste o diferentes costes de transacción y seguridad, certidumbre y riesgos que atraviesan. Como también la debilidad de una garantía mobiliaria cuando el bien o activo circula y se localiza en otro país y bajo otro ordenamiento9.
No se trata tan solo de dirimir una summa divisio imaginaria, cual es, la de primar o bien las concepciones más clásicas del derecho de garantías que abrigan nuestras leyes, sobre todo, nuestros códigos frente a la ruptura de crear una única garantía mobiliaria, cincelada en molde único pero flexible, sino que también, si somos capaces internacionalmente de armonizar y estructurar de verdad, cuando no unificar, un sistema homogéneo de garantías mobiliarias y que doten de transparencia y seguridad, integridad y expectativa la vida y fases de toda garantía sea donde sea su constitución, fuera donde fuere su realización. Se trata de buscar y obtener figuras de garantía adecuadas a la realidad actual, productivas o no impeditivas de generación de riqueza por parte del deudor y continuidad de la empresa, que superen las limitaciones que hoy aún acusan demasiadas figuras reales de garantía tanto en su esfera contractual y selectiva, como en el objeto de bienes y activos que sirven como tales. Renunciar a la posesión de un bien afecto al tráfico productivo, industrial y comercial es algo que no está al alcance de todo deudor pero también que no aporta nada al acreedor en realidad10. Viejos anatemas de las garantías clásicas, la necesidad de la des-
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posesión y la imposibilidad de pignorar créditos que han sido superados por la práctica pero también han ahogado la vitalidad de aquellas para generar nuevos marcos, nuevos paradigmas.
La esencia, la circunstancia de la garantía, la entidad misma cobra toda su virtualidad y protagonismo ante supuestos de concurrencia creditual y en donde la garantía manifiesta su funcionalidad, su valor y su peso11. El enemigo de un moderno y eficiente derecho de garantías reales, tanto mobiliarias como no, es y se llama, el prejuicio, la discriminación, la precipitación del legislador. Y en este campo, los tópicos –viejos y apolillados tópicos-, las inquebrantables miopías a los añejos dictados sacralizados en exceso en los códigos daña la riqueza circulatoria o la complica exigiendo adherencias y a veces formalismos realmente innecesarios. Precipitaciones como los embates que han sufrido algunos tipos de garantías con pésimas regulaciones en distintas reformas concursales, pero si cabe de partida, el que las garantías tengan legalmente un comportamiento diferente, también blindaje, si estamos o no ante un proceso concursal. Algo que denota el doble rasero del legislador, la incoherencia de principios y postulados y los vaivenes.
No puede ignorarse además, como en las distintas prácticas jurídicas los impulsos legislativos han presentado una cara dual y simultánea, a saber, al tiempo que se reformaban las hechuras e hilazones de las garantías reales, sobre todo mobiliarias, se hacía lo mismo con un moderno, y a veces timorato y cambiante, derecho de insolvencias. Es ese contexto donde se combinan principios, fundamentos, tutelas y funciones. Pero sin sincronía alguna, sin coherencia y sin armonía. Solo así se entiende el rol de la garantía y del privilegio en un concurso.
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Mas de otra parte no puede desdeñarse la dimensión ejecutiva, de realización implícita a toda garantía siquiera in potentia, asegurar canales o instrumentos de ejecución dinámicos, seguros y eficaces, incluso...
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