Los jueces del Estado anti-constitucional: ¿es cierta la hipótesis de Radbruch según la cual el positivismo jurídico hubiera cegado éticamente a los jueces alemanes de la época nazi? - Núm. 41, Enero 2015 - Revista Pensamiento Jurídico - Libros y Revistas - VLEX 593615306

Los jueces del Estado anti-constitucional: ¿es cierta la hipótesis de Radbruch según la cual el positivismo jurídico hubiera cegado éticamente a los jueces alemanes de la época nazi?

Autor:Bernd Marquardt
Cargo:Profesor asociado en la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá
Páginas:15-82
RESUMEN

El siguiente artículo revisa, con métodos histórico-jurídicos y comparados, hechos centrales e ilustrativos de los dos siglos de la gran transformación hacia el Estado constitucional material, examinando una de las contracorrientes más acentuadas en dicha tendencia general: la Europa antiliberal y fascista del Interbellum, en el ejemplo de la Alemania nazi (1933-1945). Se quiere analizar el papel ... (ver resumen completo)

 
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Los jueces del Estado anti-constitucional:
¿es cierta la hipótesis de Radbruch según
la cual el positivismo jurídico hubiera cegado
éticamente a los jueces alemanes de la época
nazi?
Judges of the anti-constitutional state:
is Radbruch’s hypothesis tr ue, according to
which legal positivism would have ethically
blinded the german judges of the Nazi era?
Bernd Marquardt*
Fecha de recepción: 12 de marzo del 2015
Fecha de aceptación: 27 de marzo del 2015
RESUMEN
El siguiente artículo revisa, con méto-
dos histórico-jurídicos y comparados,
hech os ce ntrales e ilustra tivos de
los dos siglos de la gran transforma-
ción hacia el Estado const itucional
mate rial, exa minan do u na d e l as
contracorrientes más acentuadas en
dicha tendencia general: la Europa
ant iliber al y fa scist a de l Interbe -
llum, en el ejemplo de la Alemania
nazi (1933-1945). Se quiere analizar
el papel de los jueces de entonces,
revi sando crí ticamen te l a fa mosa
hipótesis de positivismo de Radbruch
según la cual el positivismo jurídico
hubiera convertid o en indefenso al
estamento judicial alemán frente a las
enormes injusti cias de la dictadura.
* Profesor asociado en la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de
Colombia, sede Bogotá. Es director del Grupo de Investigación CC - Constitucionalismo Comparado (A1).
Doctorado summa cum laude (1999) en derecho y segundo (Post-) Doctorado Superior (la Habilitation cen-
troeuropea, 2003) de la Universidad de Sankt Gallen en Suiza. Magister (Staatsexamen, 1995) y abogado de
la Universidad de Göttingen en Alemania. Ha enseñado, entre otros, en los posgrados de las Universidades de Sankt
Gallen en Suiza, Linz en Austria y Nacional en Bogotá. Es experto en Derecho constitucional, Historia y teoría
constitucional, Teoría del Estado, Historia del derecho y Derecho ambiental. Tiene 159 publicaciones, con 20
libros, incluyendo Derechos humanos y fundamentales (2015), los 4 tomos de la Historia Mundial del Estado
(2012-2014), La historia del Estado moderno en Asia y África del Norte (2014) y 2 tomos de Los dos siglos
del Estado constitucional en América Latina (2011). Correo electrónico: b.marquardt@gmx.ch
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LOS JUECES DEL ESTADO ANTI-CONSTITUCIONAL: ¿ES CIERTA LA HIPÓTESIS DE RADBRUCH SEGÚN LA CUAL
EL POSITIVISMO JURÍDICO HUBIERA CEGADO ÉTICAMENTE A LOS JUECES ALEMANES DE LA ÉPOCA NAZI?
En nueve subcapítulos se desarrolla,
primero, el pro blema de investiga-
ción y acercamiento metodológico.
Siguen algunas consideraciones sobre
los orígenes históricos del enfrenta-
miento positivista -iusnaturalista. El
tercer subcapítul o pregun ta por la
deconstrucción de las constituciones
democráticas de Weimar (1930-1933) y
Viena (1933-1938). En cuarto lugar, se
analizan los elementos de un seudo-
positivismo jurídico en la época nazi
a partir de 1933. El quinto subcapítulo
estudia las leyes positivas del Estado
normativo dentro del Estado excep-
cional. En sexto lugar, se desarrollan
los elem entos del iusn atural ismo
ideológico del Estado nacionalsocia-
lista En seguida se reexiona sobre
la desjuridicaci ón casi completa
en los a ños de guerra (1939- 1945).
De modo complementario, el octavo
subcapítulo examina la justici a tran-
sicional y la la rga sombra de impu-
nidad después de 1949, para concluir
en el noveno con 15 lecciones sobre la
historia de los jueces nazi.
Palabras clave: positivismo jurídico,
iusnaturalismo, dictadura, enemigos
públicos, crímenes del Estado, justicia
transicional, impunidad.
ABSTRACT
The following a rticle revi ews, with
his toric al and com parat ive lega l
meth ods, cent ral and illu strati ve
facts of the two centuries of the great
transfor mation towards a materia l
constitutional state, examining one of
the counter-waves more pronounced
in this general trend, the European
antiliberal and fascist interbellum in
the example of Nazi Germany (1933-
1945). The text wants to analyze the
role of judges of this moment, criti-
cally reviewing the famous hypothesis
of Radbruch according to which legal
positivism had blinded the German
legal establishment against the enor-
mous in justices of the dictatorship.
In nine subchapters rst it develops
the research problem and methodolo-
gical approach. Then, there are some
consideration s about the histor ical
origins of the confrontation between
positivism and natural law. The third
subchapter asks for the deconstruc-
tion o f democratic constitutions of
Weimar (1930-1933) and Vienna (1933-
1938). Fourth, the author examines the
elements of a pseudo-legal positivism
in the Nazi era from  The fth
chapter analyzes the positive laws of
the regulatory state in the exceptional
state. Sixth, the author discuses the
elem ents of the natur e law id eo-
logy that the Nazi state developed.
Following he p resents som e consi-
derations about the almost-complete
desjuridica ción in the war years
(1939-1945). Furthermore, the eighth
subchapter examines the transit io-
nal justice and the l ong shadow of
impunity after 1949, concluding in the
ninth subchapter with 15 lessons on
the history of the Nazi judges.
Keywords: legal positivism, natural
law, dictatorship, public enemies, state
crimes, transitional justice, impunity.
“El derecho existe antes del Estado, el Estado existe para el derecho y
mediante el derecho, no el derecho a través del Estado. [...] Si el derecho
es quebrantado por el poder estatal, en este caso toda persona que lo
realiza, tiene que seguir la voz, ya es obligada a enfrentarse y actuar, en
caso necesario, con violencia”1. Así lo articuló el historiador del derecho y
anti-nacionalsocialista Fritz Kern (1884-1950) en uno de los pocos libros
1 Kern, Fritz, Recht und Verfassung im Mittelalter, nueva ed., Darmstadt, WBG, 1952, portada y pp. 18, 87 y ss.
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poéticos sobre el derecho, hablando explícitamente sobre la Edad Media,
pero reexionando sobre preguntas de su propia época El problema
también todo intelectual nazi pudo apreciar las mismas frases, aunque
pensó en contenidos morales opuestos. ¿La magia del derecho natural es
tan atractiva como nebulosa? ¿Es tan bella como peligrosa?
1. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN Y ACERCAMIENTO
METODOLÓGICO
El artículo analiza el papel y la transición de la rama judicial bajo las condiciones
de una autocracia republicana. No va a ser una historia solemne, sino la historia
de un fracaso profesional y ético que se considera esclarecedor para las pregun-
tas metodológicas generales de la ciencia jurídica que son al n cues tiones
constitucionales. También es cierto que todo fracaso puede llevar a un proceso
de aprendizaje. De tal manera, la experiencia práctica con la antítesis de toda
justicia material aceleró nalmente la transición del antiguo estamento judicial
pro-gubernamental y acrítico hacía una verdadera tercera rama del sistema de
separación de poderes, que asume su función de control frente a las ramas eje-
cutiva y legislativa. En este sentido, el lector va a encontrar un estudio sobre las
relaciones entre los Estados anticonstituci onales o autocracias republicanas y
sus órganos judiciales.
La pregunta conductora se enfoca en la revisión crítica de la famosa hipótesis
del lósofo del derecho Gustav Radbruch  quien armó inmediata-
mente después de la caída bélica de la dictadura nazi, en su escrito “Injusticia legal y
derecho sobrepositivo de 2, que el positivismo jurídico, con su énfasis en la
máxima ley es ley, ha vuelto indefenso al estamento jurídico alemán frente a las
injusticias de la dictadura de Adolf Hitler. Su colega Fritz von Hippel (1897-1991)
publicó en el mismo año un texto muy semejante3. La hipótesis de Radbruch y
von Hippel correspondió con la autopercepción de los juristas en los primeros
decenios de las Repúblicas Federal Alemana (desde 1949) y de Austria (desde 1945),
donde la mayor parte de los jueces y scales de la época nazi continuaron ininte-
rrumpidamente o después de una pausa breve en sus funciones. Aunque esta no
fue la intención de los escritos teóricos de Radbruch y von Hippel, ellos pusieron
a disposición de los juristas alemanes y austríacos la argumentación clave que
posibilitó, tanto la mentalidad tranquila de la supuesta actuación responsable
bajo el honor estamental conservado en tiempos revueltos, como la respectiva
auto-amnistía colectiva de facto bajo regímenes de ocupación en los cuales no fue
pensabl e ningun a ley de amnistía abierta. Se puede reconocer un elemento
2 “Der Positivismus hat in der Tat mit seiner Überzeugung ‘Gesetz ist Gesetz’ den deutschen Juristenstand wehrlos
gemacht gegen Gesetze willkürlichen und verbrecherischen Inhalts”. Así: Radbruch, Gustav, “Gesetzliches
Unrecht und übe rgesetzliches Recht”, en revista Süddeutsche Jur istenzeitung, t. 1, Tübingen, Mohr, 1946,
pp. 105-108, 105.
3 Hippel, Fritzvon, Die nationalsozialistische Herrschaftsordnung als Warnung und Lehre, Eine juristische
Betrachtung, Tübingen, Mohr, 1946, p. 30.
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