El tratamiento jurídico (derechos y obligaciones) de los portadores del VIH y pacientes con sida después de la constitución de 1991 - El tratamiento jurídico de los portadores del VIH y pacientes con sida en Colombia - Libros y Revistas - VLEX 276801173

El tratamiento jurídico (derechos y obligaciones) de los portadores del VIH y pacientes con sida después de la constitución de 1991

AutorCoral Pabón, Manuel Antonio
Cargo del AutorFacultad de Derecho y Ciencias Políticas
Páginas85-130

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En este aparte se tratarán cinco aspectos principales: la fundamentalidad de los derechos a la salud y vida en los contextos nacional e internacional, las particularidades del Decreto 1543 de 1997 y la Ley 972 de 2005, la doctrina judicial de la Corte Constitucional en torno a los derechos del los portadores del VIH y pacientes de SIDA, el nuevo Código Penal y la inclusión de un nuevo tipo denominado "Propagación del virus de inmunodeficiencia humana o de la hepatitis B" (art. 370 Ley 599 de 2000) y aspectos propios de la responsabilidad civil extracontractual, ajustados a la nueva normatividad penal y a la jurisprudencia.

Se podrá apreciar un gran avance en materia de protección de derechos, auspiciado por el nuevo ordenamiento constitucional, pero sostendremos la tesis de la deficiente consagración de obligaciones, deficiencia que se ha mantenido en el ordenamiento jurídico colombiano prácticamente desde el descubrimiento del VIH en 1981132.

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3. 1 Los derechos a la vida y a la salud de los portadores del VIH y pacientes con sida: el carácter de fundamentales y su tratamiento en el derecho internacional (bloque de constitucionalidad)

Siempre ha sido indiscutible el carácter de fundamental del derecho a la vida. No sucedió lo propio con el derecho a la salud.

Hoy en día ya es un debate superado la consideración de si el derecho a la salud es o no fundamental. Dicho debate tuvo su origen en una razón que podríamos denominar de "ubicación normativa": este derecho no se consagró en el capítulo 1o título II de la Carta Política, denominado por el Constituyente de 1991 como "De los derechos fundamentales". Este debate cobró mayor importancia al ubicarlo en el contexto de la acción de tutela, si consideramos que la posición asumida frente al mismo, determinaría la procedencia o no de este mecanismo de amparo.

La connotación de fundamental del derecho a la salud ha oscilado entre diversas posiciones jurídicas: (i) no es un derecho fundamental, por no encontrarse consagrado en el título correspondiente de la Carta; (ii) si es un derecho fundamental, a pesar de no ser denominado literalmente como tal por la Constitución y (iii) es un derecho social fundamental, de naturaleza prestacional.

Cierto sector de la doctrina133 e incluso el Consejo de Estado134 , tempranamente fijaron posición en torno a cuáles son los derechos fundamentales. Asumiendo un criterio de tipo gramatical, literal o exegético, concluyeron que fundamentales serían los derechos incluidos en el título respectivo, acogiendo la tesis de los "números clausus", esto es, que la Constitución prefijó de antemano la fundamentalidad de ciertos derechos consagrados de manera taxativa, más no simplemente enunciativa. CEPEDA ESPINOSA califica este criterio, de índole meramente formal, como "insuficiente, incompleto e inapropiado"135.

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La Corte Constitucional, prácticamente desde sus inicios, adoptó un criterio opuesto al considerar que la enumeración del capítulo 1o título II no era taxativa. Por el contrario, otros derechos no cobijados por este aparte de la Constitución, ostentarían el carácter de fundamentales, dado que este concepto correspondería a los denominados "conceptos jurídicos indeterminados", frente a los cuales, el juez (particularmente el de tutela) "debe acudir a la interpretación sistemática, finalista o axiológica para desentrañar, del caso particular, si se trata o no de un derecho fundamental, lo que podría denominarse una "especial labor de búsqueda", científica y razonada por parte del Juez"136.

La protección judicial del derecho a la salud corrió cierto riesgo al verse expuesta a la eventual prosperidad de la tesis inicial, que no consideraba a este derecho como fundamental. Sin embargo, la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional (la cual en materia de protección de portadores del VIH y pacientes de SIDA es abundante, según podrá apreciarse) ha reafirmado la postura que sostiene su fundamentalidad, en algunas oportunidades de manera directa y en otras por vía de conexidad con otros derechos fundamentales, prioritariamente, la vida.

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Una tercera tesis expuesta en Colombia por el profesor RODOLFO ARANGO137 ubica a la salud dentro de los denominados "derechos sociales fundamentales", definidos como "derechos subjetivos con un alto grado de importancia". Este autor precisa que la diferencia entre estos derechos y otros de rango fundamental radica en que "(aquéllos) son derechos de prestación en su sentido estrecho, es decir, derechos generales positivos a acciones tácticas del Estado"138.

Desarrollando el tema de la justiciabilidad del derecho a la salud, el autor en cita se refiere al control diferenciado que la Corte Constitucional ha ejercido sobre "las acciones u omisiones de las autoridades públicas y los particulares encargados de la prestación del servicio de la salud pública, dependiendo de las posiciones iusfundamentales en juego." El profesor ARANGO detecta cinco grupos de casos que pretenden demostrar que "a mayor importancia de la posición iusfundamental más estricto el control de constitucionalidad"139.

Los casos relativos a portadores del VIH y enfermos con SIDA, son ubicados en el segundo grupo de sentencias, en las cuales la Corte Constitucional ha protegido el derecho a la salud de estas personas, al ser consideradas dignas de protección especial. En su momento se apreciará cómo en estos casos, efectivamente puede apreciarse la naturaleza prestacional del derecho a la salud, entendido este como derecho positivo140.

Hoy en día es jurisprudencia pacífica la consideración de la fundamentalidad del derecho a la salud y en torno a ella se han construido por parte de la Corte una serie de subreglas que pretenden

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determinarlos requisitos de procedencia de los amparos solicitados, exigencias que se centran principalmente en la determinación de la conexidad del derecho a la salud con el derecho a la vida o el derecho al mínimo vital, como podrá apreciarse más adelante.

Todo este debate no puede ser ajeno a lo que acontece en el derecho internacional, concretamente, a lo estipulado en tratados internacionales sobre derechos humanos, en los cuales Colombia es parte y se integran a la Constitución del 91 por querer del Constituyente, dentro de la figura que se ha dado en denominar "bloque de constitucionalidad"141.

La Corte Constitucional ha abordado en sus fallos el tratamiento que el derecho internacional ofrece a los portadores de VIH y pacientes con SIDA. A manera de ejemplo, en dos sentencias que entre sí presentan similitudes142 la Corte desarrolla el derecho a la salud de estas personas, teniendo en cuenta para ello, no únicamente disposiciones constitucionales internas, sino tratados internacionales que sirven de apoyo a sus decisiones.

En la sentencia T-697 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny, la Corte resalta el derecho al acceso a la salud sin discriminación, en relación con el derecho "al más alto nivel posible de salud" a que se refiere el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (aprobado por la Ley 74 de 1968) y en particular, su Observación General 14, emanada del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, quien funge como intérprete autorizado de este pacto143. En ejercicio de esta función

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interpretativa, se consideró que "la salud es un derecho humano fundamental que en todas sus formas y a todos los niveles abarca cuatro elementos esenciales e interrelacionados: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad"144, destacándose que una de las dimensiones de la accesibilidad es la no discriminación: "los establecimientos, bienes y servicios de salud deber ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos"145. Es por ello que a juicio de la Corte, el análisis de la exclusión de tratamientos y medicamentos de los planes de salud, dirigidos a portadores de VIH y pacientes con SIDA, debe partir de una consideración: la exclusión no debe obedecer a motivos discriminatorios.

Nuestro Tribunal Constitucional, a partir de estos razonamientos, entre otros, procedió a conceder el amparo reclamado, dirigido a la práctica de un examen de carga viral, que originalmente no figuraba en los planes de salud.

En sentencia más reciente (T-159 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto), la Corte alude en su argumentación al bloque de constitucionalidad en lo atinente al derecho a la salud de personas que conviven con el virus, reiterando lo dispuesto en la Observación 14 del Comité sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en lo relacionado con la fundamentalidad...

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