Ley Colombiana - Segunda parte - La cesión de créditos y las cláusulas de mejores esfuerzos en el Derecho Comparado - Libros y Revistas - VLEX 52066692

Ley Colombiana

AutorAlberto Acevedo Rehbein
Páginas84-89

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Colombia, como toda antigua colonia española, heredó el sistema legal de origen romano o de tradición civil. A través de su historia, las cortes, autores y abogados practicantes han usado la legislación de otros países de la misma tradición civilista como sus fuentes.24 Sin embargo, recientemente, debido al fenómeno de la globalización encabezado por Estados Unidos, la influencia del common law en Colombia se ha vuelto cada vez más relevante. 25 Dicha influencia ha llevado a que, en Colombia, en varias transacciones se utilicen ciertos términos que son característicos del common law y ajenos a nuestra tradición legal. Un claro ejemplo son las cláusulas de mejores esfuerzos.26

Los contratos de distribución y agencia mercantil son algunos negocios jurídicos en donde es usual ver que las partes incluyan cláusulas de mejores esfuerzos.27 Estas estipulaciones también son comunes en contratos de naturaleza financiera como lo son los contratos de underwriting y los contratos de fiducia de inversión. Dichas cláusulas usualmente son traducidas literalmente.28Estas cláusulas de mejores esfuerzos, a pesar de ser poco comunes, están siendo usadas en contratos que años atrás no las incluían.29

Habiendo establecido que las cláusulas de mejores esfuerzos son, hasta cierto punto, utilizadas en Colombia, es menester determinar cómo han sido definidas por el legislador y las Cortes en Colombia. Page 85

3. 1 La cláusula de mejores esfuerzos no ha sido definida por la ley colombiana

Los códigos Civil y de Comercio no contienen una definición expresa de mejores esfuerzos. Así mismo, las cortes colombianas no se han pronunciado sobre su alcance e implicaciones. No obstante lo anterior, existen algunos doctrinantes que se han aventurado a escribir sobre los mejores esfuerzos en el contexto colombiano. Esto sucede en áreas muy sofisticadas y específicas del derecho en las cuales la influencia del derecho anglosajón es importante, tal como transacciones que involucran el mercado de valores. En ese contexto, existen obras30 y conceptos31 que intentan explicar la naturaleza y las implicaciones de los contratos de underwriting modalidad mejor esfuerzo. Aparte de lo anterior, no existe mayor literatura sobre el tema.

Aunque las cláusulas de mejores esfuerzos han ingresado lentamente al sistema legal colombiano, la carencia de sentencias, conceptos y estudios en la materia evidencian claramente su reducido impacto. Puede haber varias explicaciones para esto. La primera se debe a la forma en que los mejores esfuerzos ingresaron al régimen colombiano, a través de la práctica. Más específicamente, a través de relaciones comerciales bilaterales las cuales involucran contratos redactados por abogados estadounidenses. No existen pruebas ni estudios para corroborar esta aseveración y, por tanto, no puede haber certeza frente a la misma.

Otra posible explicación es que el ordenamiento jurídico colombiano ya esté equipado con una figura que tenga el mismo efecto y cumpla con la misma finalidad que las cláusulas de mejores esfuerzos, haciéndolas superfluas. Surge entonces la siguiente inquietud: ¿existe en el régimen colombiano una figura equivalente a la noción de mejores esfuerzos? Page 86

3. 2 Figura equivalente

Como la mayoría de los países de tradición civil, el régimen de derecho privado colombiano se encuentra estructurado alrededor del concepto de las obligaciones. Uno de los capítulos principales del Código Civil Colombiano se titula "De las obligaciones y los contratos".32 Esto, sin lugar a dudas, destaca la importancia del concepto de las obligaciones en la ley colombiana. El concepto general de obligación puede ser entendido como "un vínculo jurídico que obliga a dos personas de tal manera que una de ellas, el acreedor, tiene derecho a demandar de la otra, el deudor u obligado, cierta prestación".33 El concepto de obligación es un pilar tan importante que es tratado y estudiado en el área de contratos, responsabilidad civil extracontractual y enriquecimiento sin causa.

Dentro del capítulo de obligaciones, el Código Civil intenta clasificar los diferentes tipos de obligaciones (por ejemplo de género, naturales, divisibles, indivisibles, etc.). Además de la clasificación del Código Civil, a través de la historia los...

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