Libertad, derecho y democracia: un análisis desde el paradigma del contrato (Individual y Social)
| Autor | Joaquín Acosta |
| Cargo | Investigador facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad La Gran Colombia |
Introducción. Libertad, democracia y contrato social
La teoría del contrato social ha sido empleada para fundamentar al Estado (Hobbes, 1994), los derechos humanos (Rousseau, 1762) e incluso la democracia (Rawls, 1997). La idea según la cual la convivencia social exige la renuncia a una parte de la libertad que la naturaleza ha otorgado, a través de la celebración tácita de un acuerdo que por su esencia produce derechos y deberes a todos los asociados, sigue siendo empleada en la actualidad. No obstante, el desenlace del primer conflicto mundial así como el ascenso de los extremismos políticos y la necesidad de un intervencionismo estatal debido a las consecuencias económicas y sociales traumatizantes de los totalitarismos (Acosta, 2016), permitió verificar la posibilidad de que el legislador tuviese la deliberada voluntad de atentar contra las libertades públicas proclamadas por las leyes y por la tradición republicana (Frangi, 1992). Al entusiasmo de 1919 por el Volksstaat (Estado popular) sigue, en buena parte de la generación de juristas de posguerra, una neta desilusión tras de la cual se constata una cierta desconfianza hacia el ideal rousseauniano de la ley como sempiterna expresión del pueblo. No se trata de repudiar la democracia, sino de criticar una concepción específica de ella: la “decisionista-totalitaria”. En efecto, no pocos juristas de la república de Weimar fueron acusados de haber servido a los propósitos de Hitler mediante la concepción absolutista y omnipotente de la soberanía popular (De Jouvenel, 1972). Esta visión predicaba que el pueblo puede disponer sobre cualquier tema sin que su decisión jamás pueda ser cuestionada, a tal punto que es al pueblo a quien corresponde establecer incuestionablemente lo que es justo e injusto (Heusching, 2002). De esta manera se habría llegado a la asimilación “vox populi-vox dei”, calificada en la posguerra como una “idolatría de la democracia” (Talmon, 1966, p. 37). Se constata así el acierto de la célebre frase de madame Roland3 “¡Libertad, libertad! ¡Cuántos crímenes se cometen en tu nombre!”. Un aserto parecido cabe para la democracia, la justicia e incluso el Derecho (basta con recordar la polémica que aún se ventila en torno a los juicios de Núremberg). De esta manera se asiste a la necesidad de adecuar tales conceptos a la relación que se verifica en la actualidad entre la evolución del derecho constitucional y su talante contractualista, de la mano del desarrollo del concepto de autonomía de la voluntad como fundamento del Estado Constitucional.
En efecto, las constataciones expuestas en buena medida motivaron a los más influyentes autores de la teoría política del siglo XX (Leo Strauss, Eric Voegelin, Hannah Arendt o Sheldon S. Wolin), a pesar de sus innegables diferencias conceptuales, a tener presente las lecciones de la historia como “deconstructora” de las teorías políticas. Esta convergencia explica las contundentes críticas a la democracia efectuadas por Strauss (2004), señalando su “desnaturalización y decadencia” (p. 27); el vigoroso rechazo que Voegelin (2014) efectuara hacia la cultura germánica del siglo XX (p. 38), tal como Wolin lo hace con la estadounidense (2008, p. 93), o incluso el señalamiento que hace Arendt a las democracias de ser imperialistas (2017, p. 118). Resulta notorio que estas autoridades confluyan en un mismo punto: la necesidad de “documentarse sobre el pasado; y que lo hagan de una manera tan sistemática, que casi se rinden a los rigores de la cronología o al culto del canon” (Roiz, 2000, p. 107). Tal sensibilidad por lo histórico motivó a Strauss remontar el liberalismo político a Hobbes, tratándole de nada menos que su fundador (Cortés, 2010); Arendt dedicaría jugosas líneas a interpretar –y quizás, también reinterpretar- a Rousseau (Smola, 2010) y su particular visión del contrato social. Sin embargo no sólo la ciencia política, también el Derecho Constitucional se ve en grandes dificultades a la hora de conciliar la soberanía popular con la salvaguarda del orden público y la seguridad (el Acta Patriótica de Bush constituye uno de numerosos ejemplos a citar). El presente escrito, inscribiéndose en la sensibilidad histórica exhibida por las autoridades anteriormente citadas, trata de ofrecer -o cuando menos rescatar- elementos de análisis históricos, filosóficos y jurídicos que ayuden a repensar el concepto y límites de la soberanía popular en un contexto de libertades desde la teoría contractualista, no sólo en su vertiente filosófica, sino también jurídica. Ello por cuanto la teoría jurídica del contrato ofrece innegables aportes sólidos a este álgido debate, permeado por las pasiones políticas. Esta realidad explica que el Derecho Constitucional haya acogido nociones civilistas para buscar soluciones, no sólo al problema de la legitimación de la democracia, sino también a la manera de mejorarla. Tal constatación conduce a la necesidad de repensar imperativos como el de la libertad política. Teniendo en cuenta que el derecho de contratos también se ha visto en la necesidad de conciliar los principios de libertad contractual y salvaguarda del orden jurídico, a continuación se expondrá la manera en que los planteamientos teóricos y constitucionales que analizan la democracia se entrecruzan con los principios fundamentales del derecho de contratos, así como las perspectivas que tal verificación ofrece.
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Contrato y libertad.
El contrato siempre ha encarnado la idea de libertad (Caumes, 2010). La libertad contractual es el abandono de una cierta libertad en razón de las consecuencias benéficas que las partes esperan que resultarán (Gahdoun, 2008). La libertad contractual, si bien principio primero del derecho de contratos (Maurin, 2013,) dispone de un contenido y valor aún inciertos (Fabre-Magnan, 2010). Adicionalmente, la libertad contractual es en sí misma paradójica, ya que se trata de un acto libre cuyo objeto sería poner término a esa libertad (Izorche, 2006). Pero la paradoja solo es aparente. ¿Qué más libre que renunciar a esa libertad, al menos temporalmente y en todo caso voluntariamente? (Gahdoun, 2008).
1.1 Libertad política y libertad contractual.
A lo largo del tiempo, doctrinas y religiones, especialmente la religión cristiana, han proclamado la dignidad del ser humano (Jahel, 2000). Sin embargo es bajo la influencia de la Ilustración que se va a buscar una formulación jurídica destinada a producir efectos de derecho a las libertades y derechos subjetivos (Pactet & Mélin-Soucramanien, 2013). Así fue en Europa hasta la Revolución francesa, la voluntad individual en materia de contratos se topaba con numerosas barreras establecidas por la organización religiosa, política y social de la época (Terré, Simler & Lequette, 2013).
El vínculo entre libertad contractual y libertad política también se verifica en nuestro contexto nacional. En efecto, la Corte Constitucional colombiana considera que el principio de la libertad contractual está incluido al menos implícitamente en el artículo 16 de nuestra Constitución Política, que garantiza a toda persona “el derecho al libre desarrollo de la personalidad” (sentencia C-660/96). Por ende, la libertad contractual no es una noción exclusivamente propia del derecho de obligaciones, también está vinculada al derecho de las libertades fundamentales e incluso a la filosofía (Maurin, 2013). Si bien no siempre se encuentra expresamente contemplada por los textos constitucionales, en buen número de sistemas jurídicos la libertad contractual goza de protección con fundamento en una disposición constitucional. Así acontece en derecho alemán, con el artículo 2 de la Ley Fundamental que hace referencia al derecho al libre desarrollo de la personalidad4 (BVerfG, 12 nov. 1958, BVerfGE, 8.274, 328 ; Pédamon, 2004, p. 18), e incluso en derecho italiano, con el artículo 41 de la Constitución de ese país5. En el sistema jurídico interno francés, la protección constitucional de la libertad contractual ha sido recientemente consagrada, o cuando menos algunos de sus componentes, de manera indirecta mediante la protección de otros derechos y libertades de los cuales ella puede ser una manifestación como acontece con el derecho de propiedad6 o la libertad de empresa (Mathieu, 1994). De esta manera para determinados autores “parece que el valor fundamental de la libertad contractual ya no ha de demostrarse” (Maurin, 2013, p. 108)7. Desde luego, la evolución que la libertad contractual observa en la posguerra (Rouhette, 1987) “y en esa íntima relación con la noción de la autonomía de la voluntad” (p. 34), hay suficientes razones para debatir tal afirmación. Es pertinente tener presente que incluso constitucionalizada, la libertad contractual sigue encontrándose limitada por otros valores fundamentales tales como el deber de obrar de buena fe (art. 83 CP), la prohibición de abusar del derecho (art. 95 num. 1 CP) o la prohibición de abusar de la posición económica dominante (art. 333 CP).
1.2 Libertad económica y libertad contractual.
Se aclara lo anterior por cuanto en la época de elaboración de los códigos civiles francés, colombiano, e incluso alemán, reinaba una gran confianza en las virtudes y la eficacia del liberalismo económico, ya que se creía firmemente que la armonía social en la distribución de los bienes y riquezas vendría de la mano invisible. Es evidente que ese modelo ya no está adaptado al mundo postindustrial que se caracteriza por una producción y distribución de masas, la existencia de grandes empresas (multinacionales y transnacionales), el uso intensivo de la publicidad y las técnicas de marketing, el desarrollo del crédito, o la apertura de fronteras… a lo cual se agregan la complejidad de los productos y servicios así como la de las fórmulas contractuales (Pédamon, 2004). De esta manera y para afrontar mejor la problemática presente, se analizará la dimensión histórica de la libertad contractual. Es por ello que se expondrá la libertad contractual...
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