Límites y contenido esencial de los derechos (un marco conceptual problemático)
| Autor | Mauricio Maldonado Muñoz |
| Cargo | Profesor de Filosofía del Derecho del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito (Quito, Ecuador). Miembro fundador de la Sociedad Ecuatoriana de Filosofía del Derecho (sefide); miembro correspondiente del Istituto Tarello per la Filosofia del Diritto. Contacto: mmaldonadom@usfq.edu.ec orcid: 0000-0002-2869-1339. |
| Páginas | 79-112 |
Revista Derecho del Estado n.º 47, septiembre-diciembre de 2020, pp. 79-112
MAURICIO MALDONADO MUÑOZ*
Límites y contenido esencial de
los derechos (un marco conceptual
problemático)**-***
Limits and essential content of rights
(A problematic conceptual framework)
Quello che le corti costituzionali chiamano temerariamente “contenuto essenziale”
dei diritti è esso stesso un’entità controversa, essendo precisamente il luogo in cui
convergono i disaccordi sui diritti.
anna pinTore, Democrazia e diritti. Sette studi analitici
En la medida en que se trata de la vida real, sería mejor –pienso– distinguir entre
verdad y justicia, por una parte, y el valor moral de la selección de un método para
alcanzar la verdad, y la justicia, por otra. Y el derecho positivo y los procesos jurídi-
cos son, indudablemente, asuntos de la vida real.
LeTizia gianForMaggio, La noción de procedimiento
en la teoría de la argumentación jurídica
RESUMEN
Las así llamadas teorías de los límites de los derechos, en sus dos variantes
–teoría de los límites externos y teoría de los límites internos–, en sus for-
mulaciones usuales, así como las así llamadas teorías del contenido esencial
de los derechos fundamentales –teoría absoluta, teoría relativa y teoría de
no restricción–, aunque son ampliamente compartidas y citadas, presentan
varios problemas. Vistas con ojo analítico, estas teorías no ofrecen un marco
* Profesor de Filosofía del Derecho del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San
Francisco de Quito (Quito, Ecuador). Miembro fundador de la Sociedad Ecuatoriana de Filosofía
del Derecho (seFide); miembro correspondiente del Istituto Tarello per la Filosofia del Diritto.
Contacto: mmaldonadom@usfq.edu.ec orcid: 0000-0002-2869-1339.
** Recibido el 9 de julio de 2019, aprobado el 12 de junio de 2020.
Para citar el artículo: MaLdonado Muñoz, M. Límites y contenido esencial de los derechos
(un marco conceptual problemático). En Revista Derecho del Estado, Universidad Externado
de Colombia. N.º 47, septiembre-diciembre de 2020, 79-112.
doi: https://doi.org/10.18601/01229893.n47.03
*** Sebastián Reyes y Pedro Caminos leyeron y comentaron una versión previa de este
trabajo. Estoy muy agradecido por sus oportunas sugerencias.
En los casos en que no se cita directamente la versión castellana, la traducción es del autor
del presente trabajo.
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conceptual estable o que sirva para reconstruir la práctica efectiva en los
casos iusfundamentales.
PALABRAS CLAVE
Derechos fundamentales, límites de los derechos, contenido esencial de los
derechos, jerarquías axiológicas, realismo jurídico.
ABSTRACT
The so-called theories of the limits of fundamental rights, in their two
variants – theory of external limits and theory of internal limits – in their
usual formulations, as well as the so-called theories of the essential content
of fundamental rights – absolute theory, relative theory, and non-restriction
theory – although they are widely shared and cited, they present several pro-
blems. From an analytical point of view, these theories do not offer a stable
conceptual framework or one that serves to reconstruct effective practice in
fundamental rights cases.
KEYWORDS
Fundamental rights, Limits of rights, Essential content of rights, Axiological
hierarchies, Legal realism.
SUMARIO
1. Planteamiento general. 2. Teorías de los límites de los derechos. 2.1. Teo-
ría de los límites externos. 2.2. Teoría de los límites internos. 3. Teorías del
contenido esencial. 3.1. Teoría absoluta del contenido esencial. 3.2. Teoría
relativa del contenido esencial. 3.3. Teoría de la inalterabilidad del contenido
de los derechos. 4. Algunas observaciones. 5. Derechos fundamentales, casos
iusfundamentales y jerarquías. 6. Y, sin embargo… Referencias.
1. PLANTEAMIENTO GENERAL
Las teorías (o doctrinas1, si se quiere) de los “límites” y del “contenido
esencial” de los derechos suelen hacer parte de la cultura mainstream en el
estudio de los derechos fundamentales. Se trata, quizás, de las teorías más
difundidas en el ámbito “continental”, una especie de lingua franca con la
1 De aquí en más, esta diferencia (aquella entre teoría y doctrina, teoría e ideología)
solo será ulteriormente discutida, al menos de modo tangencial, en el punto 4. En todo caso, al
respecto, véase guasTini, r. La sintaxis del derecho. Madrid: Marcial Pons, 2016.
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que juristas y jueces se comunican e incluso resuelven (o pretenden resolver)
problemas respecto de los derechos fundamentales. Esto, ya que se supone
que ellas apuntan, en términos generales, a brindar un marco conceptual
que permitiría no solo entender qué son, sino también qué contenido tienen
los derechos fundamentales. Sin embargo, como se verá en este trabajo,
ese marco conceptual no parece del todo estable a efectos de entender –en
términos analíticos– los derechos fundamentales, ni puede dar cuenta de la
práctica jurídica en los casos “iusfundamentales”.
En lo que sigue realizaré una exposición acerca del contenido de estas
teorías –con sus variantes en cada uno de los casos2– a la par de algunas
críticas que cabe plantear a estas. La idea general es mostrar que, contraria-
mente a lo que podría parecer en una primera aproximación, estas teorías
no brindan un terreno seguro en el que pisar. Las tesis defendidas por tales
teorías pueden ser atacadas desde varios frentes. El supuesto marco conceptual
estable que dicen ofrecer, puesto a prueba, a menudo resulta ilusorio; quizás
incluso peligroso, en la medida en que esconde algunos problemas reales
tras de otros aparentes. Hacia el final del trabajo se indicará por qué resulta
preferible una alternativa realista (moderada3) a estas teorías: una alternativa
que se puede decir “preferible” a las otras por ser capaz de brindar, libre de
algunas asunciones dudosas, una posible reconstrucción de la práctica jurídica
efectiva en los casos “iusfundamentales”.
2 He realizado una primera aproximación parcial a estas teorías en MaLdonado Muñoz,
M. Conflictivismo y anti-conflictivismo en los derechos fundamentales. En Diritto & questioni
pubbliche. 16, 2, 2016, 105-131.
3 Como yo lo veo, hay dos formas en que una teoría realista moderada se distingue de
una teoría realista radical. En el primer caso, à la Guastini, el realismo se dice moderado en el
sentido de que se distingue –en términos descriptivos– la “interpretación” de la “construcción
jurídica” (la “interpretación” stricto sensu es aquella en donde el significado atribuido a una cierta
disposición se puede reconducir al discurso del legislador dentro de un marco de interpretaciones
plausibles; la “construcción”, por su parte, se aleja de este marco de interpretaciones plausibles,
constituyéndose, así, en una genuina “creación” de derecho). Para el realismo radical, por su
parte, todo ejercicio interpretativo es, en cambio, “creativo” de significado. Véanse, en general,
guasTini, r. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffrè, 2011, 424 ss.; guasTini, r. Interpre-
tación y construcción jurídica. En Isonomía, 43, 2015, 11-48). En el segundo caso, à la Ferrer
Beltrán, el realismo moderado se distingue del realismo radical en la medida en que el primero
admite la posibilidad del error interpretativo en cuanto que el derecho es entendido como el
producto de una especie de convención interpretativa (rectius, de un conjunto de convenciones
interpretativas), en donde la tesis “el derecho es lo que dicen los jueces” es vista como radical
solo en la medida en que se entienda que el derecho es lo que dice “cada uno de los jueces”, y
moderada en la medida en que se ate la interpretación “correcta” del derecho a la existencia de
dichas convenciones (convergencias interpretativas). Véase Ferrer beLTrán, J. El error judicial y
los desacuerdos irrecusables en el derecho. En LuQue sánchez, p. y raTTi, g. b. (eds.), Acordes
y desacuerdos. Madrid: Marcial Pons, 2012. En mi opinión, es posible combinar ambas tesis
moderadas, pero aquí no argumentaré al respecto. En todo caso, véase MaLdonado Muñoz, M.
El realismo jurídico (apuntes para una introducción). En Iuris Dictio. 25, 2020, 13-25.
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