Estado de derecho y democracia. Un análisis crítico de la justificación del control judicial de constitucionalidad en la teoría discursiva del derecho de Habermas.
| Autor | Santiago Nicolás Prono |
| Cargo | Dr. en Filosofía (UBA) |
| Páginas | 36-59 |
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Una de las restricciones que se ejerce en el Estado constitucional y democrático de derecho sobre las decisiones de los poderes políticos, ejecutivo y legislativo es la del control judicial de constitucionalidad, que siempre genera cuestionamientos. Los principales tienen que ver con objetar el hecho de que el poder judicial, que es un órgano no elegido democráticamente, en ocasiones pretende modificar, o anular, las decisiones que emanan del poder legislativo, ya sea determinando el alcance de los derechos individuales o sociales, dirimiendo los conflictos que se generan entre los poderes del Estado, o porque interpreta las reglas del procedimiento democrático. En este sentido, mientras que algunos autores se preguntan si en verdad deberíamos encomendar esta función únicamente a un tribunal constitucional, o si algunos aspectos de esta misión no merecerían la atención de un poder especial del Gobierno (Ackerman, 2007, p. 113), otros afirman que una concepción deliberativa de la democracia "tiene la máxima desconfianza hacia órganos elitistas no representativos para la toma de decisiones, como los judiciales" (Martí, 2006, p. 292). Contrariamente a este último punto de vista, que señala el déficit democrático de la Justicia, se sostiene que, en realidad, los jueces están en mejores condiciones para decidir que los propios involucrados en un caso determinado, y por lo tanto, puesto que es más importante la destreza intelectual que la capacidad para representar y equilibrar imparcialmente los intereses de los involucrados, es más probable que las decisiones correctas sean tomadas por los jueces y no por los políticos. En los últimos años, y aun cuando el debate no se haya saldado, son muchos los autores que han venido sosteniendo la necesidad de contar con un recurso como el que representa el control judicial, ya que constituye una herramienta necesaria para influir y complementarse con las decisiones legislativas (cfr., entre otros, Ely, 1980; Habermas, 1994 y 2006; Sunstein, 1999; Nino, 2003; Martí, 2006; Gargarella, 1996 y 2006, Zurn, 2007). Este es el debate que se genera en torno al constitucionalismo, en el marco del cual los jueces influyen de diversas maneras en las decisiones legislativas cuando estas afectan o desconocen los principios constitucionales.
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Frente a este debate, este trabajo persigue el objetivo de clarificar los fundamentos conceptuales del posicionamiento habermasiano respecto del control judicial. La tesis en este punto consiste en que el mismo permite comprender, pero también justificar teóricamente, la posibilidad de complementar en este sentido el derecho con la democracia considerando el problema desde el punto de vista de la teoría del discurso, y ello de una manera que trasciende el modo en que viene siendo planteada desde hace ya algún tiempo por varios filósofos y desde diversas perspectivas teóricas. La idea es que en el caso de Habermas tal complementación comporta una mayor solidez teórica a partir de explicitar el marco conceptual desde el cual aborda este tema del constitucionalismo porque permite justificar el supuesto, en principio intuitivamente poco convincente pero a menudo aceptado de manera acrítica cuando se analiza este tema del control judicial, de que efectivamente es posible concebir una relación en términos de una presuposición mutua entre aquellas dos esferas de la razón práctica: derecho (Constitución) y democracia. En este trabajo argumentaré que para una justificación adecuada del control judicial se requiere, primero, de una explicación acerca de por qué es conceptualmente posible conectar el derecho con la democracia de la manera habitualmente propuesta1. Luego de una breve presentación general del control judicial (I), expongo el tipo de justificación que para ello asumen algunos de los principales exponentes del tema (II). A continuación analizo la posición de Habermas al respecto a partir de su teoría del discurso (III), intentando mostrar de qué modo su concepción del constitucionalismo permite otorgar un mayor respaldo teórico al tipo de justificación que aquellos autores señalan (IV). Las consideraciones finales (V) solo consisten en una breve reflexión sobre los resultados alcanzados con base en los argumentos expuestos.
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Usualmente se considera que la práctica del control judicial de cons-titucionalidad fue introducida por primera vez por el juez J. Marshall en el famoso caso "Marbury vs. Madison" de la Corte Suprema de Estados Unidos en 1803. En Argentina, la Suprema Corte ejerce este tipo de controles desde 1887 en el caso "Sojo, Eduardo c/ Cámara de Diputados de la Nación" del 22 de septiembre de ese año, en el que rechazó el mandamiento de prisión dictado por la Cámara de Diputados contra este particular alegando que ello afectaba la independencia de los poderes Legislativo y Judicial y otros principios del orden constitucional. En los últimos años, este desconocimiento de la Corte Suprema respecto de la potestad judicial del Poder Legislativo se ha aplicado a los indultos decretados por el poder Ejecutivo entre octubre de 1989 y diciembre de 1990 a favor de militares involucrados en la violación de los derechos humanos en el último Gobierno de facto. También puede tenerse en cuenta la exigencia de la Suprema Corte para la actualización de los haberes jubilatorios a partir del caso "Badaro, Adolfo Valentín c/ANSeS s/reajustes varios" del 8 de agosto de 2006, que fue un caso testigo porque obligó al Ejecutivo a enviar, casi dos años más tarde, el proyecto de ley para asegurar la movilidad jubilatoria que fue aprobado (mediante la Ley 26417) en octubre de 2008. Si bien hay antecedentes anteriores, en Europa la difusión de las Cortes constitucionales se remonta al período posterior a la Segunda Guerra Mundial, con la reactivación de la Corte en Austria en 1946 y las previsiones de la Constitución italiana de 1948 y de la ley fundamental alemana de 1949. Experimentos de justicia constitucional centrados sobre una adecuada Corte fueron intentados, hace ya algunos años y luego del fin de los regímenes dictatoriales, en Portugal (Constitución de 1976, revisada en 1982) y en España (Constitución de 1978). En esta línea, y en opinión de R. Gargarella, la jurisprudencia de la Corte Suprema (post-apartheid) de la república sudafricana, a partir de sus definiciones en los casos "Gobierno de la República de Sudáfrica vs. Grootboom"2 y "Ministro
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de salud y otros vs. Campaña de Acción pro Tratamiento y otros"3, representa un ejemplo que ayuda a la comunidad legal internacional a entender que es posible sostener un rol judicial activo en el área de los derechos sociales afirmando al mismo tiempo la primacía de las autoridades políticas (Gargarella, 2006, p. 245).
Quienes justifican este tipo de intervenciones alegan que los jueces en verdad tienen mejores oportunidades para detectar problemas en el procedimiento democrático y juzgar el modo en que este funciona, asegurándose de que este actúe respetando la voluntad popular. En este sentido se afirma que, aun cuando en política se actúe de buena voluntad, no siempre ni necesariamente es el caso, dado que somos seres falibles, deberíamos aceptar toda clase de dispositivos que ayuden a corregir decisiones, las cuales siempre pueden basarse en errores fácticos y lógicos, falta de información, prejuicios, etc., además del hecho de que la política en ocasiones facilita la adopción de decisiones basadas en el privilegio de intereses parciales. La idea consiste en que es posible justificar el hecho de que los jueces puedan asumir un rol significativo en el procedimiento democrático, por ejemplo, en lo que respecta a la implementación de determinados derechos, como los derechos sociales4. Ahora bien, como veremos a continuación, este
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es un punto común en la justificación del control de constitucionalidad que es asumido por buena parte de los autores que analizan el tema cuando intentan compatibilizar en este sentido el derecho con la democracia. En esto precisamente estriba lo que puede calificarse como "justificación estándar" (JE).
Uno de los autores que más ha analizado el problema del control judicial es, sin dudas, J. Ely, quien es considerado una de las principales autoridades en este tema. Para este autor resulta inaceptable la idea de que los jueces están en mejores condiciones para reflexionar sobre los valores convencionales de la sociedad que los representantes políticos electos por la población cuando hay que tener en cuenta este tema para decidir sobre un problema determinado, por esto su postura en este sentido es más consistente con la democracia representativa, y por esto afirma que "los jueces están comparativamente fuera del sistema de gobierno" (Ely, 1980, pp. 102 y 103). En este marco Ely reconoce la importancia del control judicial y su aporte a la democracia, que justifica sosteniendo que el mismo tiene que resguardar los canales por los que discurre el procedimiento a través del cual se organiza a sí misma la comunidad jurídico-democrática: "El control judicial primariamente debe reparar sobre el desbloqueo de las obstrucciones del proceso democrático" (pp. 108,117). En este sentido O. Fiss ha argumentado que la justificación democrática del control judicial se fundamenta en la medida en que los jueces se vuelvan la voz de las minorías carentes de poder; y afirma también que "la judicatura podría ser vista como una amplificación de la voz de los poderes minoritarios [y también como] un intento para rectificar la injusticia del...
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