La McDonaldización del proceso penal (La indemnización de perjuicios en el proceso penal como sustituto de la pretensión punitiva)
| Autor | Ricardo Molina López |
| Cargo | Becario de la Fundación Carolina (España) para cursar el Doctorado en Derecho penal y procesal de la Universidad de Sevilla |
| Páginas | 309-321 |
La McDonaldización del proceso penal (La indemnización de perjuicios en el proceso penal como sustituto de la pretensión punitiva)1
The McDonaldization of the Criminal Process (The Indemnification of Prejudices in the Criminal Process as Substitute of the Punitive Pretension)
La McDonaldization de la Procédure pénale (L'indemnisation des dommages dans la procédure pénale comme substitut de la prétention punitive)
Ricardo Molina López2
- Este artículo fue recibido el día 20 de septiembre de 2008 y aprobado por el Consejo Editorial en el Acta de Reunión Ordinaria No. 8 del 2 de diciembre de 2008.
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En este trabajo se presenta una tesis según la cual la concepción liberal de la intervención punitiva, adelantada por medio del proceso penal, se ubica en una sociedad de productores en la cual tiene prevalencia la pretensión punitiva sobre la indemnizatoria, mientras que en la actual sociedad de consumidores dicho orden se invierte debido fundamentalmente, aunque resulte paradójico, a las demandas de eficiencia que se le hacen al Estado en lo penal. En cuanto a la fundamentación de la intervención punitiva la pena deja de ser considerada como un principio teórico y se sustituye por la indemnización como un fin práctico.
En el primer acápite se describen y analizan la finalidad y el objeto del proceso penal en la sociedad de productores; en el segundo se describe la inversión en el orden de estos elementos basilares del proceso penal y se presentan las consecuencias de ello. Finalmente se ofrecen las conclusiones.
En la concepción liberal de la intervención punitiva, el proceso penal es diseñado como un instrumento que tiene por finalidad la aplicación de las hipótesis normativas establecidas en el Derecho penal sustantivo a un caso en concreto de la vida real de una manera que resulte respetuosa de la dignidad humana. Esta visión del proceso penal tiene pues la clara finalidad de materializar una pretensión punitiva, necesitando para ello la búsqueda de una verdad material3; de allí que el proceso tenga por objeto el procesamiento de un presunto autor al cual se le imputa la presunta comisión de una conducta punible. El objeto del proceso penal versa entonces sobre una pretensión netamente punitiva en la que el Estado ejecuta el ius persequendi sobre un sujeto individualizado, excluyendo a la víctima de
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esta relación procesal4. En este contexto, la imposición de la pena tiene el sentido de una retribución en sentido ético (Kant) o jurídico (Hegel); la finalidad de la prevención general negativa se busca al momento de la criminalización primaria cuando por parte del legislador se define la conducta como punible y se le asigna la consecuencia jurídica, enviando el mensaje atemorizante para coaccionar a los destinatarios de la norma.
En cuanto a la inclusión de la víctima y su pretensión indemnizatoria dentro del proceso penal, Carrara en su Programa de Derecho Criminal alude en varias oportunidades a la indemnización de perjuicios a favor de la víctima dejando en claro que esa es una forma de responsabilidad civil que tiene como causa la comisión de una conducta punible5. Con todo, el mismo Carrara menciona de manera indirecta que para un condenado puede tener más sentido retributivo el pago de perjuicios a la víctima que la misma pena impuesta a aquél6; esta idea es retomada por el Positivismo criminológico italiano y es llevada a la práctica. Garófalo, luego de criticar a la Escuela clásica italiana por haberse dedicado, según él, a estudiar únicamente los aspectos cualitativos y cuantitativos de la pena dejando de lado la reparación del daño7, atribuye al Positivismo el haber considerado la obligación de indemnizar a la víctima como una pena más, es decir, como una manifestación adicional del ius puniendi8. Esta idea introduce un nuevo objeto al proceso penal, la indemnización
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de perjuicios, que se hace depender de la declaratoria de responsabilidad penal. En otras palabras, el proceso penal llega a tener dos objetos sobre los cuales se discutirá en cualquier procesamiento penal: uno principal, la pretensión punitiva en cabeza del Estado, y uno accesorio, dependiente de aquél, que versará sobre la pretensión indemnizatoria a favor de la víctima. La obligación de indemnizar a la víctima se entiende supeditada a la declaratoria de responsabilidad penal de un autor; así, ésta es considerada como una fuente obligacional. Esta concepción aparece recogida tanto por el Código Civil colombiano como por el español9, ambos elaborados a finales del siglo XIX, en 1887 y 1889 respectivamente.
Es importante recordar que la visión aquí presentada se ubica en el contexto de una sociedad decimonónica "dominada por unas relaciones interpersonales relativamente sencillas"10. Desde la perspectiva sociológica este periodo es conocido como el de la sociedad de productores, caracterizado por el disciplinamiento de los individuos y sus relaciones, la búsqueda de la seguridad, la apropiación de bienes perdurables que garantizaran la estabilidad a futuro11. Este modelo de sociedad se contrapone a la sociedad de consumidores, en la cual se promueve un estilo de vida y una forma de organización social esencialmente consumistas, masificadas, dependientes de las ofertas de las grandes corporaciones y orientadas por la ce-
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leridad y el eficientismo hasta en las conductas más simples de la cotidianidad12. Si se entiende que el lenguaje es un reflejo de la sociedad, resulta esclarecedor constatar que los Códigos Civiles de Colombia y España13 en sus redacciones originales del siglo XIX, compuesto cada uno de ellos por casi dos mil artículos, no usan la palabra "consumidor"14 mientras que hoy existe toda una parcela de los respectivos Ordenamientos dedicada al Derecho del consumidor. Uno de los elementos de análisis importantes que aportan estas visiones de la sociedad tiene relación con la legitimidad del poder, y en este caso del poder punitivo a partir del conflicto de soberanías: la de los ciudadanos frente a la de los consumidores. En el liberalismo la ciudadanía es un derecho de las personas; para ser consumidor no sólo se requiere existir como persona sino que además se debe ser un agente activo de los mercados que demande bienes y servicios.
La concepción del proceso penal en la sociedad del siglo XIX tenía por cometido fundamental el ejercicio de una pretensión punitiva buscando la retribución y la prevención especial frente al autor individualizado de una conducta punible, a partir del establecimiento de una verdad material. Por ende, el objeto del proceso penal no era disponible y el titular del poder punitivo estaba en la obligación de ejercer la persecución punitiva en todas las hipótesis de comportamientos que revistieran las características de punibles, pues sólo así la sociedad entendía la legitimidad del poder de castigar. En cuanto a la inclusión de la pretensión indemnizatoria como accesoria a la pretensión punitiva, pero concebida en todo caso como una pena, podría decirse que buscaba materializar la retribución aterrizándola del sentido metafísico al plano de lo fácilmente perceptible por el conjunto social y por el mismo condenado15 y excluía la posibilidad de disponer del objeto principal desde
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el objeto accesorio, porque desde aquel surgía una obligación de indemnizar de carácter legal y no convencional.
Todo lo dicho hasta aquí permite concluir varias cosas: primero, que en las sociedades de finales del siglo XIX la intervención punitiva tenía como finalidad principal ejercer una pretensión punitiva y accesoriamente una pretensión indemnizatoria dependiente de aquella. Como una segunda conclusión, se puede afirmar que la accesoriedad de la pretensión indemnizatoria fue recogida en los códigos civiles al establecer la responsabilidad penal por la realización de una conducta punible como una fuente legal de la obligación de indemnizar. En tercer lugar, al buscar que la pretensión punitiva se ejecute con un sentido retributivo se imposibilita la disposición de ésta por su titular, es decir, por el Estado. En todos los casos, de conformidad con el principio de legalidad el titular del poder punitivo debe adelantar la persecución penal para establecer la responsabilidad individual y aplicar la pena en su totalidad. Otra conclusión indica que concebir la indemnización como una forma de pena, al estilo del Positivismo italiano, la ubica en el Ordenamiento con un sentido retributivo de carácter económico y, por lo tanto, ésta no sería susceptible de disposición por parte de la víctima quien se vería obligada indiscutiblemente a perseguir patrimonialmente a su victimario. Finalmente, en quinto lugar, queda claro que en la sociedad de productores la justificación del poder punitivo emana de las teorías de la pena, fundamentalmente de carácter retributivo y preventivo especial en cuanto a su aplicación y ejecución, y que dicho poder encuentra su legitimación en la soberanía popular de los ciudadanos.
Durante el siglo XX se presentaron cambios muy grandes en cuanto a la organización y funcionamiento de las sociedades. De la hegemonía del poder estatal se dio un tránsito a la hegemonía de los mercados; la soberanía del ciudadano se ha cambiado por la soberanía del consumidor. Todo ello ha sido ubicado en las etapas que han sido denominadas como del fordismo y del post-fordismo16.
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El fordismo materializa todas las ideas sobre la organización de la burocracia que planteó Max WEBER comenzando el siglo XX17. El fordismo debe entenderse esencialmente como la producción en cadena de bienes para consumo masivo. Henry Ford desarrolló un sistema en línea, o de sucesión de procedimientos, para...
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