Autoría mediata a través de aparatos organizados de poder. Tras la sombra del mando fugitivo: del dominio y la instrumentalización del delito
| Autor | Omar Huertas Díaz - Carolina Amaya Sandoval - Germán Darío Malte Ruano |
| Cargo | Abogado y especialista en Derecho Penal Universidad Nacional de Colombia. Magíster en Derecho Penal - Estudiante de quinto semestre de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales - Estudiante de quinto semestre de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales |
| Páginas | 81-98 |
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A lo largo de los últimos 20 años, teniendo en cuenta el referente jurídico de la Constitución Política colombiana, nuevas transformaciones jurídicas han aparecido detrás del viejo formalismo que exigía una interpretación rigurosa, aunque limitada, de los textos legales. Los cambios sociales, económicos, y geopolíticos que hace dos décadas dieron lugar a la necesidad de reconfigurar la misma Constitución, en el hoy, reflejan la necesidad de optar por nuevas interpretaciones jurídicas en el escenario fundamental de los derechos humanos y la comisión de crímenes atentatorios a estos. El derecho penal colombiano no ha de rezagarse frente a este paso evolutivo que el ordenamiento jurídico permite impulsar, desde adentro, ya en principio partiendo del bloque de constitucionalidad, con base fáctica en las graves violaciones de derechos humanos suscitadas por el difuso conflicto armado interno, las cuales trascienden hacia el campo internacional por la gran afección que generan a la conciencia de la humanidad (Gutman & Rieff, 2003).
Uno de los elementos más importantes ha sido jugado por parte del mismo Estado, reflejando así el llamado a explorar una de las matizaciones más arraigadas de ese conflicto, ejemplificadas con graves violaciones tales como: desaparición forzada de personas, "falsos positivos", utilización de mecanismos generadores de males innecesarios, relación con fuerzas paralelas no institucionales para la intervención armada, entre otros.
Es ese papel matizado, por medios masivos de comunicación, e incluso por la estrategia política del etiquetamiento por "terrorismo", el que en el fondo ha ocultado a los "verdaderos autores", los cuales no pueden ser analizados desde un derecho penal rezagado, que relega el papel delictivo a caracteres individuales de comisión material del delito, sino desde un derecho más amplio, que comprenda la realidad y el aparataje jurídico de manera sistémica. Así, pues, la teoría del autor detrás del autor, ya expuesta por Roxin hace casi un decalustro, ha empezado a ser introducida lentamente por vía de la jurisprudencia nacional, que actualmente recibe el manejo de casos críticos en materia de graves lesiones a los derechos humanos y crímenes contra la humanidad. Se trata de un propósito importante, que busque combatir la impunidad, la reparación de las víctimas empezando por la verificación de los hechos y el conocimiento de la verdad, así como la garantía de no repetición y protección de los derechos humanos.
La realidad colombiana avanza a pasos agigantados, pero con graves crisis, y el derecho no puede ser estático ante esta; por tanto, es indispensable que se determine la viabilidad jurídica de introducir la teoría de la autoría mediata en aparatos organizados de poder, partiendo del desarrollo jurídico al que los hechos sociales, económicos y geopolíticos han dado lugar, sin dejar de lado la fundamentación que los derechos humanos permiten esgrimir, aún con más fuerza en los últimos años, desde las márgenes del derecho internacional, el ius cogens de los derechos humanos, y el rol de peso que el derecho penal introduce por vía de principios jurídicos internacionales y con ayuda del bloque de constitucionalidad.
Hoy, después de más de sesenta años de los terribles hechos que a la luz salieron a flote con ocasión de la Segunda Guerra Mundial, y la actuación vejatoria de cualquier derecho cometida por las fuerzas nazis, no solo es suficiente con entender la necesidad de crear tribunales "ad hoc" (Del Carpio, 2009, p. 23) con pie en la lógica de emergencia que la comunidad internacional puede clamar frente a la gravedad de los hechos (Gutman & Rieff, 2003, p. 29). Aún más, cuando dichas violaciones fueron cometidas por todo una aparataje sistemático y organizado que se vale de la fuerza, de la legalidad y de la legitimidad, para actuar paralelamente al margen de la misma ley. Ley que en el desarrollo jurídico del
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tiempo ha evidenciado fuertes transformaciones, y que en la actualidad se subsume en los procesos de constitucionalización, reforzadores de la permeabilidad del derecho internacional.
Con todo, la metodología para el desarrollo del presente artículo se define en la investigación teórica y analítica de la doctrina que ha dado cuenta de la difusión de la teoría de la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder. En esa medida el artículo de desarrollará en un primer momento con una reseña de los antecedentes históricos que dieron lugar a la configuración de la teoría de la autoría mediata y su relevancia jurídica; en segunda medida, se hará referencia a la evolución teórica del concepto y las teorías aplicadas con anterioridad a la incursión de la teoría de la autoría mediata en el actual Código Penal, en el ordenamiento jurídico-penal colombiano. En siguiente término, se enunciarán las diversas concepciones que se tienen del término de autoría mediata y los elementos que la componen. Por último, se desarrollarán los elementos que componen la autoría mediata en aparatos organizados de poder y la incidencia que de ello deviene la teoría de la autoría mediata por dominio de organización.
Como marco referencial a las circunstancias históricas del concepto de autoría mediata, es menester remitirnos a la referencia que de este concepto se hace en el Código Penal alemán de 1871, en el cual se distinguía entre autor, cómplice e instigador; sin embargo, se siguió un concepto restrictivo de autor en tanto se señalaba que es autor quien realiza la acción típica de propia mano. No obstante, a pesar de que la doctrina y la jurisprudencia francesas señalaban que para que se configurara la punibilidad del partícipe se requiere solamente que el hecho sea típico y antijurídico, la doctrina y jurisprudencia alemanas le incluyen a dicha calificación que el hecho realizado por el autor principal fuera típico, antijurídico y además, culpable. Es en ese sentido que el concepto y puesta en práctica de la figura del autor mediato surge por la necesidad de, inicialmente, llenar vacíos en el derecho penal alemán como consecuencia de una visión restrictiva de autor. Por lo tanto, el hecho de instigar a un inimputable a la comisión de un delito resultaría un hecho impune, ya que el sujeto no puede ser autor por no realizar por sí mismo el acto de ejecución y configuración, además de que no puede ser cómplice o instigador porque no se evidencia un hecho principal doloso (Márquez, 2009).
Por todo ello, la figura de la autoría mediata fue desarrollándose tanto en la teoría como en la práctica. Más allá de los derroteros conceptuales y doctrinales, se evidenció como una construcción jurídicamente viable para determinar la responsabilidad penal de los mediadores en el régimen nazi, a través de la teoría de la autoría mediata pero en aparatos organizados de poder. En este sentido, la figura de la autoría mediata se ha venido legitimando en marcos jurídicos relevantes, como la puesta en práctica y la historia han podido demostrarlo, y en ese sentido, se ha tornado en marco referencial evolutivo de imputación de responsabilidad penal del sujeto de atrás, como mediador del hecho ilícito penal, sin que disponga material e inmediatamente de sus capacidades y de su fuerza para el desarrollo fáctico de la consecución del delito.
En principio, se debe recalcar el papel evolutivo del concepto general de autoría, pues la autoría mediata se ve reflejada como un producto de tal evolución en el campo teórico y práctico como hito y marco referencial en la responsabilidad penal, la determinación y la delimitación de la autoría. Empero, los esbozos históricos y convencionales de la doctrina jurídico-penal señalan que autor principal era únicamente aquel
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que ejecutaba el acto físico para la comisión del delito, pero, alterna al acto físico de quien configuraba el delito se encuentra la concepción del autor detrás del autor, como mediador constitutivo del crimen.
Esta nueva identificación del autor como media-to se vio precedida por una arraigada creencia en que el análisis del delito debía delimitarse en términos de la causalidad natural y la ejecución fáctica del hecho punible. Por tanto, era autor quien se constituía en causa del resultado prohibido, y era causa, conforme al principio de la equivalencia de todas las condiciones, quien ponía una condición de resultado. Para diferenciar al autor del mero cooperador que la causalidad no permitía distinguir, se complementó el criterio con un elemento subjetivo: animus, que mediaba en el sujeto: si había actuado con ánimo de autor era autor; si con ánimo de cooperador era cómplice (tesis subjetiva) (Márquez, 2009). Otras referencias doctrinales, sin desconocer el principio de la ejecución material del delito, consideraron la noción del tipo para precisar el concepto de autor, para lo cual lo delimitaron afirmando que lo es aquel que realiza el acto ejecutivo descrito por el tipo penal (tesis objetivo-formal).
Las anteriores tesis excluyen al mediador y llamado motor del delito como autor mediato, desarraigándose de la consecución originaria del delito; en esa medida, y dando una aproximación al...
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