La moralidad administrativa como Derecho Colectivo - Avances en la garantía de derechos colectivos y retos de las acciones populares y de grupo - Justiciabilidad de los Derechos Colectivos - Libros y Revistas - VLEX 77330147

La moralidad administrativa como Derecho Colectivo

Autor:Martín Bermúdez Muñoz
Cargo del Autor:Catedrático de la Universidad del Rosario
Páginas:143-158
RESUMEN

1. Contexto normativo. 2. La moral como categoría jurídica. 3. El concepto jurisprudencial de la moralidad administrativa. 4. El papel del juez en la acción popular. Bibliografía.

 
ÍNDICE
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1. Contexto normativo
  1. El artículo 3 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), el cual actualmente se encuentra vigente enumeró los principios orientadores de las actuaciones administrativas:

    Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera. [Negrilla fuera de texto]

  2. La Constitución Política de 1991 adicionó a los principios anteriores el de la moralidad y l e otorgó a la moralidad administrativa la naturaleza de derecho colectivo:

    ARTÍCULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

    ARTÍCULO 88. La ley regulará las acciones populares para la p rotección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio,Page 144 el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. [Negrilla fuera de texto]

  3. El artículo 4 (literal b) de la Ley 472 de 1998 al regular las acciones populares incluyó, como derecho o interés colectivo el de la moralidad administrativa, y el parágrafo de dicho artículo dispuso:

    PARÁGRAFO. Los derechos e intereses enunciados en el presente artículo estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley. [Negrilla fuera de texto]

    Dentro de la Ley 472, las siguientes normas hacen referencia particular a la moralidad administrativa:

    ARTÍCULO 40. INCENTIVO ECONÓMICO EN ACCIONES POPULARES SOBRE MORAL ADMINISTRATIVA. En las acciones populares que se generen en la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el demandante o demandantes tendrán derecho a recibir el quince por ciento (15%) del valor que recupere la entidad pública en razón a la acción popula

    Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso. ARTÍCULO 43. MORAL ADMINISTRATIVA. En las acciones populares que versen sobre la moral administrativa y con miras a evitar la duplicidad de funciones para los efectos de los artículos 277 y 278 de la Constitución Política, el juez que conozca de estas acciones decretará las medidas previas o cautelares que estime procedentes y comunicará la demanda a la Procuraduría para que la misma se haga parte si lo considera conveniente.

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    Si de los hechos se desprende que se ha incurrido en una situación de orden disciplinario, la acción popular se adelantará sin perjuicio de la competencia que corresponda a la Procuraduría en materia disciplinaria. La acción popular no puede interferir las acciones disciplinarias o penales que para el caso procedan. [Negrilla fuera de texto]

2. La moral como categoría jurídica
  1. La existencia de una norma constitucional que somete la conducta de los funcionarios a la moral administrativa, su consagración como derecho colectivo y el establecimiento de una acción judicial con el objeto de garantizarlo son circunstancias que introducen un cambio trascendental en el papel del Juez, cuya función esencial es la de decidir conflictos conforme con el derecho.

    Si partimos del hecho de que el ordenamiento jurídico está compuesto por las reglas de derecho sustancial, que establecen los derechos y obligaciones de los ciudadanos y los deberes de los funcionarios públicos, y por las reglas de derecho procesal que garantizan su cumplimiento, incluir dentro de ese ordenamiento los principios o reglas morales que por esencia son exactamente lo contrario a una regla de derecho, en tanto que sólo pueden ser adoptadas y acatadas por la voluntad individual, constituye un sinsentido o un absurdo.

  2. Hasta la expedición de la nueva Constitución, los servidores públicos estaban sometidos al principio de la competencia reglada, de acuerdo con la cual debían sujetar sus actuaciones a las disposiciones legales y reglamentarias que las regulan. Dicho principio se mantiene aún vigente en la misma Carta:

    ARTÍCULO 6°. Los particulares sólo son r esponsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.”

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    ARTÍCULO 123. (…) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. [Negrilla fuera de texto]

    Sin embargo, a la luz del artículo 209 de la Constitución, puede entenderse que los servidores públicos deben sujetar sus actuaciones no sólo a los mandatos de la ley y del reglamento, sino también a los principios de la moralidad. Y entonces allí surgen las preguntas:

    ¿Cuáles son los principios de la moralidad?

    ¿A cuál moralidad se refiere la Constitución Política?

  3. El carácter subjetivo y difuso de dicho concepto, hace muy difícil tal precisión. La moral en sí misma comprende una serie de valores que están determinados por el momento histórico y por el sistema político o social, que son los que fijan los tipos ideales de comportamiento. Por ello, hablar de moral sin referirla a una determinada ideología o conjunto de principios (moral cristiana, moral socialista) dificulta aún más su precisión y hace discutible que a ella pueda otorgársele el carácter de principio, el cual, en cambio, sí puede asignársele, por ejemplo, a la justicia, a la solidaridad o a la igualdad.1

    Las anotaciones que hace Jaime Orlando Santofimio sobre este tema son suficientemente elocuentes, razón por la cual se traen a este ámbito y se transcriben:

    Llevar a norma positiva el principio de la moralidad constituye no solo un error, sino el mayor de los despropósitos del constituyente. Conver-Page 147tir en norma jurídica la moralidad, implica distorsionar el sentido de las cosas y normalizar lo que por naturaleza es imposible circunscribir al mundo positivo…

    Mientras el derecho pretende garantizar un orden social y sanciona con la fuerza del Estado, la moral impone un orden personal que oriente las conductas del sujeto de acuerdo con sus convicciones. De aquí que las mismas puedan resultar indiferentes para el derecho. Pero el problema es aún más complejo ¿Cuántos son los criterios morales que pueden existir? Indudablemente muchos, de aquí que su elevación a norma jurídica, no sea otra cosa que un absurdo. (Santofimio 2008) [Negrilla fuera de texto]

3. El concepto jurisprudencial de la moralidad administrativa
  1. La dificultad o la imposibilidad lógica de incluir como categoría jurídica el concepto de moralidad administrativa se refleja en las diversas consideraciones expuestas por la jurisprudencia del Consejo de Estado para tratar de contextualizar este concepto.

    Dichas consideraciones revelan la tensión que surge de dos propósitos que la jurisprudencia intenta conciliar y que lógicamente son inconciliables: no permitir que los jueces puedan decidir con un criterio absolutamente subjetivo cuáles son las conductas administrativas que deben calificarse de inmorales, lo cual obliga a sujetar sus decisiones al ordenamiento jurídico y, al mismo tiempo, intentar distinguir las conductas que pueden considerarse como atentatorias de la moralidad administrativa de aquellas que simplemente pueden estimarse como...

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