El movimiento Derecho y Desarrollo en la contratación estatal colombiana a finales del siglo xx - Los problemas de la contratación estatal - Problemas actuales del derecho administrativo - Libros y Revistas - VLEX 845695951

El movimiento Derecho y Desarrollo en la contratación estatal colombiana a finales del siglo xx

AutorSantiago Vernaza Civetta
Páginas283-319
283
CAPÍTULO 10
EL MOVIMIENTO DERECHO Y DESARROLLO EN
LA CONTRATACIÓN ESTATAL COLOMBIANA A
FINALES DEL SIGLO XX*
Santiago Vernaza Civetta
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En este capítulo pretendo explicar la regulación sobre la ley aplicable a los con-
tratos estatales a finales del siglo  en Colombia. Considero que este tema ge-
neró (y genera) una serie de preguntas sin respuestas, o con respuestas que para
mí son insuficientes. Algunas de estas preguntas son: por qué se consideró que,
como política pública, sería mejor regular la prestación de servicios públicos a
través del régimen civil y comercial; por qué hubo a lo largo de los noventa tan-
tas normas sobre la ley aplicable a sectores específicos de la contratación estatal
en los que la Ley 80 de 1993 era excluida, cuando esa ley buscaba ser el Estatuto
General de la Contratación Pública; y por qué se estableció que la financiación
de los contratos podía ser un criterio para definir la ley aplicable a los contratos
estatales, cuando esta provenía de recursos de entidades multilaterales de crédito.
Considero que estas preguntas pueden responderse por medio de un análisis
de las ideas entonces predominantes sobre cómo debía ser el derecho para promo-
ver el desarrollo1, y de la influencia de las diferentes respuestas dadas por el mo-
vimiento de estudios jurídicos que surgió en Estados Unidos y Europa alrededor
de estas discusiones, así como por la respuesta del Sur Global a dicho movimien-
to. Para probarlo, primero explicaré brevemente la historia de este movimiento
de estudios jurídicos, mostrando unas líneas generales sobre los presupuestos
económicos que han sustentado sus diferentes etapas. Luego haré un análisis
detallado de la regulación sobre la ley aplicable en los contratos estatales a fina-
les del siglo  en Colombia, buscando hacer explícitas las conexiones entre las
* Para citar este artículo: http://dx.doi.org/10.15425/2017.303.
1 Con esto me refiero al movimiento denominado Law and Development (movimiento Derecho y
Desarrollo).
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ideas sobre el derecho y desarrollo y la regulación de la ley aplicable a los contra-
tos estatales, con el ánimo de dirigirme a las preguntas planteadas.
En el análisis usaré tanto las ideas como las normas vigentes en la década de
los noventa. Por esta razón, las referencias que hago tanto al estado del arte como
a las normas es a las vigentes en ese momento2. Además de las normas, analizo
algunos documentos que permiten hacer una identificación más completa so-
bre la ideología que sustenta esas normas. Por esto, en especial en la segunda
parte, analizo varias sentencias tanto del Consejo de Estado como de la Corte
Constitucional, las exposiciones de motivos de algunas leyes relevantes, docu-
mentos Conpes sobre contratación estatal y el expediente completo de una ac-
ción pública de inconstitucionalidad, que considero particularmente importante
porque se hicieron explícitas las tensiones generadas por estas ideas en el ordena-
miento jurídico colombiano.
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A pesar de que la relación entre derecho y economía había sido estudiada desde
mucho antes por autores clásicos como Weber y Smith3, el primer movimiento
académico dedicado al estudio sistematizado sobre el derecho y el desarrollo surgió
en Estados Unidos en la década de los sesenta. Este movimiento buscaba responder
si el derecho podía contribuir al desarrollo autosostenible del mundo poscolonial
y tercermundista, en el contexto de la Guerra Fría, y, en caso afirmativo, cómo po-
día hacerlo4.
En un primer momento, el movimiento Derecho y Desarrollo impulsó re-
formas que buscaban hacer que la cultura jurídica de los países del tercer mundo
se modernizara, es decir, que se asemejara a la de los países del primer mundo, y
fuera menos “formalista y anticuada”5. De esta manera, los programas de ayuda
2 Esto implica que el estudio de la Ley 80 de 1993 es sobre cómo era esa ley antes de las modificaciones
introducidas por la Ley 1150 del 2007 y la Ley 1474 del 2011. Esto a pesar de que una de las dispo-
siciones fundamentales de este capítulo, la que permite aplicar leyes distintas a las colombianas en
contratos estatales que sean financiados por entidades multilaterales, siguió vigente, aunque con al-
gunas modificaciones, luego de la entrada en vigencia de estas (artículo 20 de la Ley 1150 del 2007).
3 Kevin Davis y Michael Trebilcock, “The Relationship between Law and Development: Optimists
versus Skeptics”. American Journal of Comparative Law 56, n.o 4 (1.º de septiembre del 2008): 7.
4 Duncan Kennedy, “Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850-2000”, en The New Law
and Economic Development: A Critical Appraisal (Cambridge: Cambridge University Press, 2006), 19.
5 David Trubek, “The Rule of Law in Development Assistance: Past, Present and Future”, en
The New Law and Economic Development: A Critical Appraisal (Cambridge: Cambridge University
Press, 2006), 3; y Lucas Correa Montoya, Ana María Fergusson Talero y César Augusto Molina
Saldarriaga, La enseñanza clínica del derecho (Medellín: Fundación Universitaria Luis Amigó, 2008).
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internacional que estaban haciendo contribuciones en capital e inversiones en es-
tos países6, y que antecedieron a la consolidación de este movimiento, encontra-
ron, así fuera por poco tiempo, un fundamento teórico para dirigir su empresa7.
Los académicos, por su lado, consideraban que a partir de este tipo de reformas y
programas (1) se podrían profundizar las libertades individuales y la democracia;
(2) se disminuiría la desigualdad; y (3) habría crecimiento económico8.
Este momento del Derecho y Desarrollo se caracterizó por (1) valerse de un en-
foque “de arriba hacia abajo”, pues la atención estaba centrada en las “agencias en
la cúspide del sistema legal, y se mostraba poco interés en las formas no estatales de
ordenamiento legal o social”; (2) por presumir que el derecho contaba con la capaci-
dad de moldear el comportamiento de los ciudadanos; (3) por centrar las reformas en
la educación jurídica, sosteniendo que los abogados entrenados para usar el derecho
como una herramienta para el desarrollo impulsarían las reformas necesarias para la
modernización9; y (4) por presumir que los sistemas jurídicos de los países subdesa-
rrollados tendrían una tendencia natural hacia el modelo de Estado que predomina-
ba en los países del primer mundo10. Aunque estas ideas y este primer movimiento
generalmente se consideran acabados alrededor de 1974[11], son aún influyentes en
la práctica de algunas organizaciones internacionales, como el Banco Mundial12.
6 Kennedy, “Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850-2000”, 3.
7 Ibid., 8.
8 David Trubek y Marc Galanter, “Scholars in Self-Estrangement: Some Reflections on the Crisis in
Law and Development Studies in the United States”. Wisconsin Law Review n.o 4 (1974): 1510.
9 “This culturalist approach meant that the L&D movement found itself working to a significant
degree with law schools and with the legal elites that exercised substantial influence over major law
schools in the developing world. Less attention was paid to the legislature, judiciary or practicing
bar. This was not because they were thought to be less important, but because it was assumed that
change in the education system was the most effective way to bring about change in all other legal
institutions”. Trubek, “The Rule of Law in Development Assistance: Past, Present and Future”, 4.
Véase también Trubek y Galanter, “Scholars in Self-Estrangement: Some Reflections on the Crisis
in Law and Development Studies in the United States”, 509. “Este enfoque culturalista llevó al
movimiento de Derecho y Desarrollo a trabajar fundamentalmente con las facultades de derecho
y con las élites legales que ejercían una influencia sustancial sobre las principales facultades de
derecho en el mundo en desarrollo. Se puso menos atención a la rama legislativa, a la judicial e
incluso a los abogados en ejercicio. No porque se pensara que eran menos importantes, sino porque
se asumió que un cambio en la educación legal era la forma más efectiva para llevar a que las demás
instituciones legales cambiaran”. (Traducción propia.)
10 Ibid., 1078-1079. (Traducción propia.)
11 En este artìculo, Trubek y Galanter exponen una serie de factores por los cuales, en su entender, el
movimiento Derecho y Desarrollo estaba en crisis. La principal razón era que los académicos que
se dedicaban a estudiar estos temas comenzaron a dudar de que las políticas asistencialistas que le
dieron origen a esta subdisciplina, y que eran su principal fuente de financiación, efectivamente
sirvieran para alcanzar los fines que buscaban: la protección de las libertades individuales, la
participación democrática, la igualdad y la autonomía de los ciudadanos. Estas dudas fueron
generadas por las críticas que surgieron al modelo del liberalismo legal, que era la presunción
básica de esas políticas asistencialistas.
12 “In many if not most cases the lessons of the Law and Development movement have simply not
been learned by practitioners in the new rule-of-law reform enterprise of the last two decades.”
Wade Channel, “Lessons Not Learned about Legal Reform”, en Promoting the Rule of Law Abroad:

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