El movimiento del derecho libre: una fuente de ideas que perviven hasta hoy en distintas teorías del derecho, incluso en el constituconalismo contemporáneo - Núm. 42, Junio 2014 - Revista de Derecho de la División de Ciencias Jurídicas - Libros y Revistas - VLEX 592420742

El movimiento del derecho libre: una fuente de ideas que perviven hasta hoy en distintas teorías del derecho, incluso en el constituconalismo contemporáneo

AutorJosé Ignacio Núñez Leiva
Páginas145-185

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El movimiento del derecho libre : una fuente de ideas que perviven hasta hoy en distintas teorías del derecho, incluso en
el constituconalismo contemporáneo*

The Freirechtsbewegung: a source of ideas that survives to this day in various theories of law, even in the contemporary constitutionalism

DOI: http://dx.doi.org/10.14482/dere.42.5734

artículo de investigación

José Ignacio Núñez Leiva*

Universidad Finis Terrae (Chile)

* Abogado. Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Diploma-do en Derechos Humanos por la Universidad Católica del Uruguay. Postgraduado en Derecho: especialista en Constitucionalismo y Garantísmo (2009) y especialista en Justicia Constitucional (2012) por la Universidad de Castilla La Mancha (España). Magíster en Derecho Público por la Pontificia Universidad Católica de Chile. DEA (Diploma de Estudios Avanzados) en Interpretación de los Derechos y Libertades constitucionalmente reconocidos y Doctor © en Derecho por la Universidad de Castilla La Mancha. Docente e Investigador en la Facultad de Derecho de la Universidad Finis Terrae, Chile. jinunez@uft.cl; jinunez@uc.cl

REVISTA DE DERECHO

N.º 42, Barranquilla, 2014 ISSN: 0121-8697 (impreso) ISSN: 2145-9355 (on line)

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Resumen

Este trabajo analiza el Movimiento del Derecho Libre o Freirechtsbewegung. Revisa y sistematiza sus principales postulados, todo con la intención de revelar las semejanzas que existen entre ellos y teorías del Derecho contemporáneas, especialmente aquellas surgidas al amparo del constitucionalismo contemporáneo.

Palabras clave: derecho libre, lagunas jurídicas, fuentes del derecho, interpretación jurídica, ciencia jurídica, actividad judicial, constitucionalismo contemporáneo.

Abstract

This paper analyzes the Freirechtsbewegung . Review and outlines its main tenets, all with the intention of revealing the similarities between them and contemporary theories of law, especially those arising under contemporary constitutionalism..

Keywords: Freirechtsbewegung , Loopholes, sources of law, legal interpretation, legal science, legal activity, contemporary constitutionalism.

Fecha de recepción: 10 de septiembre de 2013 Fecha de aceptación: 23 de enero de 2014

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EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE: UNA FUENTE DE IDEAS QUE PERVIVEN HASTA HOY EN DISTINTAS TEORÍAS DEL DERECHO, INCLUSO EN EL CONSTITUCONALISMO CONTEMPORÁNEO

1. PÓRTICO

A finales del siglo IX y principios del XX surgió en Alemania una fuerte oposición al positivismo dominante. Esta corriente -que se suele agrupar bajo la rúbrica de Movimiento del Derecho Libre (Freirechtsbewegung)- emerge principalmente como una reacción práctica contra el método de interpretación positivista ampliamente difundido, que fue objeto de censura por ser considerado una jurisprudencia conceptual y constructiva (la jurisprudencia de conceptos) ajena a la vida, un culto a la letra de la ley: un fetichismo legal (Ross, 2007, p. 242). Se criticaba tanto su concepción ideal del juez como la construcción de una Ciencia Jurídica (y del jurista) teñida por la pretensión de erigirse como un sistema completo, capaz de resolver cualquier controversia a partir de las normas predefinidas por el derecho positivo vigente (Segura, 1993a,
p. 425). Abundante en ironías -pero no por aquello menos precisa-, la retórica del Derecho Libre caracterizó al juez modelo de la época como un autómata.

Como certeramente relata García Amado (1997), el Movimiento del Derecho Libre fue acusado de querer disolver el principio de legalidad, de propugnar un incontrolado activismo judicial y de bregar por el desvanecimiento de la seguridad jurídica (p. 804)1. Es más, algunos como Calamandrei (2009) han llegado a afirmar que el Derecho Libre es una doctrina despreocupada y romántica, cautivante para los juristas que carecen de buen sentido y que equivale a la ausencia de todo Derecho (p.89). Todo debido al empleo -tergiversado, por cierto- que de sus ideas hicieran el nazismo y el régimen revolucionario de la Rusia soviética. Este último apelando a (su interpretación de) los postulados del Derecho Libre justificó la abolición de la codificación zarista, suprimió la judicatura, reemplazándola por tribunales populares, y declaró como Derecho válido a las normas derivadas de la “conciencia proletaria”.

1“Pecados” que en los anales del siglo XXI se imputarán también a prestigiosas y difundidas variantes ideológicas y metodológicas del paradigma (neo) constitucionalista.

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Con todo, pareciera ser que el Freirechtsbewegung es en definitiva -pese a su temprana disolución- uno de los movimientos de mayor influencia en la más reciente historia del pensamiento iusfilosófico (Recasens, 1956, p.142). Conspiró contra su consolidación el estallido de la Primera Guerra Mundial en 1914, momento en que sus referentes intelectuales recién delineaban sus perfiles. De su influencia dan cuenta afirmaciones como las de Hans Kelsen, en orden a que la Teoría Pura del Derecho, en cuanto a la consideración del ordenamiento jurídico como sistema dinámico, recoge algunas tesis del Derecho libre, particularmente la que sugiere que la aplicación de la ley por parte de los tribunales y de la administración es auténtica creación de Derecho. O la de Alf Ross, quien en On Law and Justice -a propósito de la misma idea- señala que las teorías del Derecho Libre se encontrarían más cerca de la verdad que las teorías positivistas (De Prada, 2001, p.15). No en vano el mismo Kelsen en una recensión publicada en 1915 dedica extensas e intensas páginas a criticar el pensamiento de uno de los principales autores del movimiento. Incluso, García Amado (1997) en un trabajo del fines del siglo XX afirmó reiteradamente la existencia de coincidencias entre este movimiento y algunos de los postulados de la teoría del derecho surgida con el constitucionalismo contemporáneo (pp. 803-825).

En atención a lo anterior, el propósito de este trabajo será revisar -a grandes rasgos- los principales perfiles del Movimiento del Derecho Libre, destacando de entre sus ideas las que han resultado más trascendentes. Este ejercicio resulta interesante -a nuestro juicio-, pues dentro de ellos un lector atento encontrará numerosas semejanzas con varios postulados que hoy son protagonistas de importantes y difundidas teorías del derecho contemporáneas, especialmente aquellas surgidas al amparo del Estado Constitucional de Derecho.

2. ANTECEDENTES Y ALBORES DEL MOVIMIENTO

Como lo afirma Segura Ortega, para explicar las causas de la aparición del Movimiento del Derecho Libre es necesario situarlo en su contexto histórico.

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EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE: UNA FUENTE DE IDEAS QUE PERVIVEN HASTA HOY EN DISTINTAS TEORÍAS DEL DERECHO, INCLUSO EN EL CONSTITUCONALISMO CONTEMPORÁNEO

Durante el siglo XIX la ciencia jurídica alemana se había esforzado por construir un sistema de conceptos pretendidamente completo, con la intención de que fuese empleado como instrumento para la resolución de los diferentes casos reales. Con dicha impronta, en 1900 se dictó el Código Civil alemán. Ello, en opinión de autores como Ernst Fuchs, implicó un retroceso para el desarrollo jurídico: mientras la vida social evolucionaba, mientras se transformaban radicalmente las condiciones económicas, la técnica, la industria y el comercio -sostuvo el autor-, la ciencia jurídica, por el contrario, permanecía estática, como en la Edad Media, utilizando un método arcaico.

En Francia, la Ciencia Jurídica de la época mostraba una fuerte influencia de la Escuela de la Exégesis. Ella -según expresan Gèny y Ross- se fundaba en dos ideas principales. Primero, que en el ámbito de una legislación codificada toda decisión jurídica debe apoyarse directa o indirectamente en una ley escrita, pues aquella es la única fuente del Derecho, y segundo, la conversión de reglas jurídicas en decisiones jurídicas tiene lugar bajo la aplicación de una lógica deductiva formal, que parte de ciertos conceptos jurídico -sustantivos de carácter abstracto- como insumos para tal operación. De estas premisas se derivaban necesariamente ciertas consecuencias prácticas.

En tal contexto, el punto de partida para la aplicación del Derecho es una interpretación stricto sensu del texto legal. Si el texto es claro, la interpretación se circunscribe a su tenor gramatical. Si, en cambio, el texto es oscuro o solo de manera indirecta concierne al caso, procederá una interpretación lógica con base en inferencias formales (a contrario, a pari, a majori ad minus y a minori ad majus) y consultando, eventual-mente, los trabajos preparatorios del texto a fin de aportar en la definición de la “voluntad del legislador”. Consideraciones de la equidad, la costumbre o la naturaleza de las cosas quedan completamente al margen. Allí donde la ley no pueda aplicarse directamente o mediante una interpretación lógica, la decisión debería adoptarse mediante una construcción jurídica realizada a partir de la ley y los conceptos jurídicos. Con todo -según afirma Ross- algunos juristas son más radicales, e incluso sugieren que los casos en los que no se pueda aplicar una ley resultan extremadamente excepcionales, y ante ellos correspondería

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rechazar la pretensión, dado que no encuentra apoyo en la ley. En síntesis, para esta concepción el Derecho es la ley; el jurista, un geómetra...

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