Naturaleza jurídica de los contratos en las empresas sociales del Estado - Núm. 34, Enero 2011 - Revista Iusta - Libros y Revistas - VLEX 436184378

Naturaleza jurídica de los contratos en las empresas sociales del Estado

AutorYolanda Wong Baldiris
CargoEstudiante de la Maestría de Derecho Contractual Público y Privado, con tutoría de Corina Duque Ayala, docente de la Universidad Santo Tomás
Páginas201-220
Revista IUSTA 201
Naturaleza jurídica de los contratos en las
empresas sociales del Estado*1
Nature of the contracts in
social State companies
YOLANDA WONG BALDIRIS**2
Resumen
La salud es bien superior del hombre y misión esencial de los Estados sociales de derecho como el nuestro,
y así lo reconoce nuestra Carta Magna en sus artículos 2º y 49.
El Estado descentralizó y masificó ese cometido esencial a través de sus empresas sociales, brindándoles
herramientas administrativas, patrimoniales y jurídicas propias y especiales.
Las empresas sociales del Estado acuden, para su misión, a la contratación de servicios y bienes, relaciones
jurídicas de interés esencialmente público, pero que el Legislador sometió en la Ley 100 de 1993 al derecho
privado, con posibilidad de incluir cláusulas exorbitantes públicas que no comulgan con la autonomía de
la voluntad de los contratos de derecho privado.
Palabras clave: Empresas sociales del Estado, prestación de servicios de salud, contratación de la salud,
ESE, contratación de las ESE, régimen de las ESE, salud
Abstract
Health is the greatest good of mankind and essential mission of Social States of Law as our own; it is so
recognized in our Constitution in Articles 2 and 49.
To this essential role, the State decentralized and massified this good through the State Social companies,
thus providing administrative tools, economic and own legal special ones.
State Social Enterprises must to accomplish their mission, procure goods and services, relationships which
are essentially of public interest law, but which the legislature submitted with the law 100 of 1993 to private
law, with the possibility to include exorbitant clauses that do meet the will autonomy of private law contracts.
Keywords: State social companies, health services, contracting of health, ESE, hiring ESE, ESE regime, health.
* Artículo de reflexión.
** Estudiante de la Maestría de Derecho Contractual Público y Privado, con tutoría de Corina Duque Ayala, docente de la Universidad Santo Tomás.
Facultad de Derecho 202
INTRODUCCIÓN
La salud es un derecho intrínseco al ser humano,
que por su naturaleza es misión esencial de los
Estados modernos; de allí que en el nuestro se hu-
biere elevado a una doble categoría constitucional
(art. 49): a derecho fundamental y a servicio públi-
co. Esta última implica un carácter asistencial que
exige para su efectividad normas presupuestales,
organizativas y procedimentales a cargo del Esta-
do. En ese sentido, en Sentencia T-636 (agosto 15
de 2007) con ponencia del magistrado Humberto
Sierra Porto, se pronunció la Corte Constitucional:
Nacional, la salud tiene una doble con-
notación –derecho constitucional fun-
damental y servicio público–. En tal sen-
tido, todas las personas deben poder
acceder al servicio de salud y al Estado
le corresponde organizar, dirigir, regla-
mentar y garantizar su prestación de
conformidad con los principios de efi-
ciencia, universalidad y solidaridad.
En este orden de ideas, el artículo 49 de
la Constitución Nacional dispone que
le “[c]orresponde al Estado organizar,
dirigir y reglamentar la prestación del
servicio de salud a los habitantes [y] (...)
establecer las políticas de prestación de
servicio de salud por entidades privadas
y ejercer su vigilancia y control”. Es ta
facultad que la Constitución le otorga
de manera amplia a las instituciones
estatales y a los particulares comprome-
tidos con la garantía de prestación del
servicio de salud, está conectada con la
realización misma del Estado social de
derecho y con los propósitos derivados
del artículo 2º de la Constitución.
En esa tónica, el Estado colombiano, por inter-
medio de su Legislador, desarrolló esa preceptiva
constitucional y fue así como expidió la Ley 100
de 1993 por medio de la cual se creó el sistema
de seguridad social integral, encomendando la
prestación del servicio público asistencial de salud
a la nación directamente, y a las entidades territo-
riales por medio de personas jurídicas de régimen
jurídico especial y autónomas administrativa y pre-
supuestalmente, denominadas en forma genérica
empresas sociales del Estado, cuyo objeto social
se definió de forma precisa como “... la prestación
de los servicios de salud, como servicio público a
cargo del Estado o como parte del servicio público
de seguridad social”1.
Dada la comple jidad que imp lica la presta ción
de ser vicios de salud, las entidades prestadoras
requieren para su ejercicio y cometido social la ce-
lebración de actos jurídicos vinculantes, por lo que
el mismo estatuto que las erigió como misioneras
de la prestación del servicio de salud las autorizó
para contratar. Así, tenemos que el numeral 6º de
la norma ibídem dispone: “En materia contractual
se regirá por el derecho privado, pero podrá dis-
crecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes
la administración pública”, de donde se evidencia
que muy a pesar de responder dicho servicio a inte-
reses generales y públicos, la actividad contractual
que celebra para la observancia de su objeto social
se somete al régimen privado de contratación, esto
es, a la normatividad civil y/o comercial, mas no
al Estatuto General de la Contratación, y en ese
sentido lo consideran autores como Dávila Vinueza
(2003) al decir:
En consecuencia, la actividad contractual
de las empresas sociales del Estado a las
que aluden las citadas normas, no está
sometida en todo a la Ley 80 de 1993,
pese a su evidente naturaleza de enti-
dades públicas, ya que expresamente la
ley determinó que esa materia se rige
por el derecho privado (pp. 840-841).
Ahora bien, las empresas sociales del Estado que
requieren celebrar contratos para la prestación de
los servicios esenciales de salud que se les ha en-
comendado deben someterse al derecho privado,
no obstante el carácter público –finalísticamente
hablando– de esas contrataciones y de que la Ley
1150 de 2007, en el ordinal C del numeral 2º del ar-
1 Ar tículo 195, numeral 2º, de la Ley 100 de 1993.

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