El negocio juridico y sus efectos respecto de la union matrimonial - Núm. 2, Febrero 2008 - Revista Via Inveniendi et Iudicandi - Libros y Revistas - VLEX 42570516

El negocio juridico y sus efectos respecto de la union matrimonial

AutorLuz Amparo Serrano Quintero
CargoProfesora de Instituciones de Derecho romano en la Universidad Santo Tomás, egresada de la misma universidad, especialista en derecho de Familia de la Universidad de la Universidad Externado de Colombia y candidata a doctor de la Universidad Nacional de Educación a Distancia -UNED-, Madrid, España
Páginas2-38

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1. El principio de la autonomia de la voluntad privada

Teniendo en cuenta que las necesidades humanas varían de una época a otra, de acuerdo al desarrollo social de una nación, o a las condiciones económicas y sociales en que se encuentren colocadas las personas, etc., se hace imposible establecer un sistema jurídico que sea capaz de gobernar concreta y en forma detallada todas y cada una de las actividades y relaciones sociales tendientes a satisfacer las necesidades de cada una de las personas a nivel particular. Por esta razón, todo ordenamiento jurídico debe reconocerle eficacia a la iniciativa privada, permitiendo que los particulares se encarguen de arreglar entre sí, parte de las relaciones sociales, familiares o personales en que se vean involucrados durante su diario acontecer.

Sin embargo, la autonomía de la voluntad privada no puede ser absoluta, tal y como se concibió en el Código de Napoleón de 1.804 forjado en un clima racionalista y ultraindividualista de la Enciclopedia y de la Revolución, sino que debe estar subordinado a la noción de orden público y buenas costumbres, según como fuera concebido en el Código de don Andrés Bello a través de los artículos 6o. que preceptúa: "En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley...." El art. 16 dice: "No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres". El art. 1.523: "Hay asimismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes". Finalmente, el propio art. 1602 que Page 3 consagra el principio de la normatividad de los actos jurídicos reza: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales".

De esta manera, debemos rescatar el principio de la autonomía de la voluntad, hoy tan desprestigiado por los llamados contratos de adhesión, donde con fundamento en un contrato pre impreso se busca que una de las partes, generalmente la más débil, presta su consentimiento sin que haya tenido la oportunidad de discutir los alcances de su aceptación y sujeto a no encontrar en el mercado disponible una alternativa diferente, en la búsqueda de la obtención de un producto o servicio que le satisfaga determinada necesidad. Esto es debido a los conglomerados económicos que, agrupados para favorecer sus intereses de gremio, impiden que el acuerdo de voluntades para producir un efecto jurídico sea producto de una sana discusión sobre las claúsulas que deban regular dicha contratación.

Pero en materia de acuerdo de voluntades para reglamentar asuntos particulares de las partes que intervienen en el acuerdo, y siempre que las partes presten su consentimiento con entera libertad y libre de todo vicio al momento de negociar el acuerdo, consideramos que el negocio jurídico es un mecanismo completamente válido y eficaz para reglamentar los efectos jurídicos que de dichas manifestaciones de voluntades se produzcan y por consiguiente, llegando a ser una ley para las partes, no será posible derogar dicho convenio sino por una causa legal que así lo justifique, siempre demostrada judicialmente ante el órgano competente, o por mutuo acuerdo de las partes que en él intervinieron.

En materia de derecho de familia, y en aras de evitar los rencores entre las partes interesadas que vienen a afectar a los hijos habidos de esa relación, es el negocio jurídico el mecanismo más eficaz y efectivo para regular los efectos jurídicos que emanan de la relación matrimonial o marital. Siendo éste el tema central del día Page 4 de hoy, y con el fín de precisar hasta donde llega la autonomía de la voluntad privada para reglamentar los efectos jurídicos del matrimonio, me propongo como primera medida precisar y recordar algunas nociones de derecho matrimonial que son indispensables para establecer la autonomía de la voluntad privada en esta materia.

2. El contrato matrimonial a la luz de la nueva constitucion

En la actualidad, y gracias a la ley 54 de 1.990, así como al artículo 42 de la Constitución Nacional, "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla". De tal manera, que hoy se debe protección a la familia, así provenga de una pareja que ha decidido unirse libremente, sin expresar dicha voluntad de unión o su "affectio maritalis" en algún documento o ante algún funcionario competente. De tal manera que, a pesar de no existir claridad sobre si los efectos personales del matrimonio pueden predicarse de igual manera a los compañeros permanentes, lo que sí ha quedado muy claro es que las relaciones que surgen para padres e hijos, consagrados en el título duodécimo del Código Civil, originariamente destinado a las relaciones entre padres e hijos legítimos, actualmente es común para las relaciones paterno-filiales matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivas, teniendo en cuenta que con las reformas legales y constitucionales, actualmente hay plena igualdad de derechos y obligaciones entre unos y otros, especialmente por lo consagrado en el inciso sexto del artículo 42 de la Consitución Política "Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes". En consecuencia, el capítulo que desarrolla el tema relativo a los derechos y obligaciones entre padres e hijos, es común para todas las relaciones paterno-filiales sin importar su origen.

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Así las cosas, no podemos desconocer entonces que al hablar del negocio jurídico del matrimonio, deben quedar incluídas de igual manera las relaciones informales entre una pareja que libremente se han unido para conformar una familia, y por consiguiente, nuestro tema recaerá sobre las relaciones de pareja cualquiera que sea su origen.

Pero antes de entrar a determinar los efectos jurídicos del matrimonio, debemos detenernos a analizar los requisitos exigidos por la ley para la celebración de matrimonio civil ante Notario, como una de las primeras manifestaciones de la voluntad de las partes para organizarse jurídicamente como una familia.

3. El matrimonio civil ante notario

El Decreto 2668 de 1.988, les otorga a los notarios del circuito del domicilio de la mujer, la facultad de presenciar la ceremonia del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia asignada por la ley a los jueces civiles municipales. En dicho decreto se establece un procedimiento más ágil que el judicial, toda vez que la solicitud que deberán formular los interesados sobre su estado civil, su domicilio, y su voluntad de unirse en matrimonio, acompañandos por los correspondientes registros civiles de nacimiento, es suficiente para que el notario proceda a fijar un edicto por cinco días hábiles en la secretaría de su despacho a fín de que quien desee formular oposición así lo haga e impida que dicha ceremonia se lleve a cabo. Vencido el término de fijación del edicto, se procede al otorgamiento y autorización de la escritura pública con la cual se perfecciona el matrimonio. En la actualidad, mediante sentencia proferida por la Corte Constitucional con ponencia del Dr. Alejandro Martínez Caballero, se determinó que el domicilio de la Page 6 mujer no es el definitivo para determinar la competencia de jueces y notarios para presidir como testigos el matrimonio civil, declarando por consiguiente inexequible la expresión "de la mujer" contenida en los artículos 126 y 131 del Código Civil, así como el inciso primero del artículo 1o. del Decreto 2668 de 1988, por cuanto dichas normas resultan contrarias a la igualdad de los sexos y por que perpetúan la discriminación contra la mujer.

Recordemos que el procedimiento judicial para llevar a cabo el matrimonio exige, además, la recepción de testimonios sobre las cualidades necesarias en los contrayentes para poder unirse en matrimonio; lo que implica un trámite más dispendioso por los términos judiciales de ejecutoria de cada una de las providencias que se profieren, así como por el señalamiento de la audiencia para la recepción de los testimonios, y la audiencia donde debe llevarse a cabo la ceremonia del...

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