El (neo) constitucionalismo colombiano: una representación ideológica del derecho
| Autor | Dúber Armando Celis Vela |
| Cargo | Estudiante de Derecho, 8º semestre, facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia. |
| Páginas | 303-328 |
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El (neo) constitucionalismo puede situarse en un contexto pospositivista porque centra su interés en el análisis de la práctica jurídica y del razonamiento judicial a partir de principios constitucionales que, un sector de la iusteoría contemporánea, ha desarrollado en sustitución al positivismo jurídico del siglo XX. Aunque esta premisa ha sido respaldada por el (neo) constitucionalismo, conviene reconocer, por lo menos, la existencia de dos tendencias de pensamiento jurídico. Por un lado, se acepta un cambio radical, puesto que el iuspositivismo resulta insuiciente para explicar las nuevas realidades jurídicas (Faralli, 2007: 14)1. En este sentido, Atienza y Ruiz Manero (2007: 25-26) consideran que el positivismo jurídico ha agotado su ciclo histórico, pues no reconocer al derecho como una práctica social compleja, lo inhabilita para participar, dar cuenta y operar dentro de la nueva realidad del Estado constitucional. Por otro lado, se considera que el constitucionalismo es el positivismo jurídico de nuestros días con un objeto parcialmente modiicado (Comanducci, 2005:88 y Moreso, 2003: 269).
Al margen de pensar en el (neo) constitucionalismo como la cumbre del positivismo jurídico o el abandono de una forma de comprender al derecho, conviene aceptar que este paradigma da cuenta de los cambios sustanciales en los modelos de Estado y derecho contemporáneos. Por ende, a partir la situación teórica descrita, se pretende hacer un análisis de las prácticas jurídicas2 producidas en Colombia desde la recepción del (neo) constitucionalismo en la Constitución Política de 1991. Asimismo, se busca
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comprender e identiicar sus efectos jurídicos, políticos y ilosóicos en la interpretación de las normas, en la doctrina de los juristas y en las prácticas institucionales del derecho.
Para desarrollar el objetivo propuesto, inicialmente, (I) se hará una descripción general del contexto iusteórico contemporáneo para (a) relacionar las circunstancias jurídicas que conducen a una revisión crítica del positivismo jurídico y (b) desa-rrollar las ideas que justiican la constitucionalización del ordenamiento jurídico. Posteriormente, (II) se señalarán las consecuencias que tiene sobre las prácticas jurídicas una teoría (neo) constitucional atendiendo a (a) la formación discursiva del derecho y, (b) su estructura dúctil y lexible. La tesis que se sostendrá consiste en proponer que un esquema (neo) constitucional provoca representaciones transitorias y provisionales del derecho.
En la actualidad, muchos iusteóricos deienden o añoran un positivismo jurídico de estructuras normativas estables, interpretaciones ijas y deinitivas. Esta imagen del derecho contrasta con una concepción reciente y de amplia aceptación teóri-ca, desarrollada desde principios generales y posiciones lexibles, en la cual, la argumentación jurídica soporta una perspectiva independiente del ordenamiento jurídico y los sujetos mantienen cierto grado de apertura en las interpretaciones. Las decisiones administrativas, legislativas, judiciales y dogmáticas han ido perdiendo su talante inamovible, para darle paso a interpretaciones maleables y sustentadas en argumentos morales o en el discurso de los derechos fundamentales que exige la consolidación y práctica de una cultura jurídica diferente.
Con independencia de que el (neo) constitucionalismo sea presentado como la continuación o la ruptura del iuspositivismo, cabe admitir que la transformación del Estado y del ordenamiento jurídico demandan una renovación en las prácticas del derecho. La existencia de una sociedad posindustrial (Touraine: 1969), el impacto que tiene la economía global sobre la democracia y el Estado (Habermas, 2000) y la necesidad de crear condiciones para la vigencia de los derechos, exigen un pensamiento jurídico que esté más asociado a ciencias sociales como la economía, la sociología, la ilosofía política y moral. El intérprete del derecho ya no es un lexicógrafo de los textos normativos que mantiene absorto en el espejismo de las ciencias jurídicas. En este contexto, la articulación e interpretación de las disposiciones normativas va acompañada de discrepancias fundamentales frente a la función social, económica y política que desempeña el derecho. Así, acuerdos y desacuerdos sobre derechos o prácticas carentes de una teoría completa, permiten la construcción de un orden constitucional, en el cual, personas de diversas sociedades pueden trabajar juntos en términos de respeto mutuo (Sunstein, 2010:228).
Desde la perspectiva expresada, no se pretende adoptar una teoría del derecho, tampoco hacerle apología al (neo) constitucionalismo, pues sostiene posiciones
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teóricas y políticas que serán criticadas en su momento. Como ya se ha sugerido, se tratará de elaborar criterios que permitan, de alguna manera, describir una representación posible del derecho en Colombia durante los últimos veinte años. Por tanto, se proponen hipótesis de análisis para el quehacer judicial, teórico, político y ilosóico del derecho en el Estado constitucional contemporáneo, incluso, se examinan algunas instituciones jurídicas relevantes para determinar su alcance normativo, hacer comentarios críticos y posibilitar una comprensión general de la práctica jurídica en la época contemporánea.
El (neo) constitucionalismo ha modiicado la concepción del Estado, la jurispru-dencia, la teoría, la dogmática y el ejercicio del derecho. Esta transformación puede sintetizarse, en los planteamientos de Zagrebelsky (2007: 21-45), cuando describe el tránsito del Estado legislativo al Estado constitucional y destaca, como hechos que sustentan el cambio de paradigma, la existencia de principios materiales de justicia en las constituciones, la multiplicidad y la especialización normativa, la desaparición de la generalidad y abstracción de la ley, la pérdida del monopolio legal y la creciente conlictividad social. En esta perspectiva, puede sostenerse que el desajuste entre los modelos estatales ha generado diicultades conceptuales para el positivismo jurídico porque la idea de una Constitución abierta y que armoniza con principios o valores, ampara el fundamento de un proyecto político que busca la transformación social.
La identiicación que Zagrebelsky hace entre positivismo jurídico y Estado legis-lativo reduce los alcances de esta teoría del derecho y puede conducir a equívocos, pues hace imputaciones genéricas que no siempre corresponden con la tesis del positivismo jurídico del siglo XX. Asimismo, cabe advertir, en sentido crítico, que Zagrebelsky asimila su representación del iuspositivismo con el concepto de positivismo ideológico descrito por Bobbio (1998: 143). El positivismo jurídico no sostiene todas las tesis que Zagrebelsky le atribuye, puesto que desconoce la evolución histórica de sus presupuestos teóricos en el siglo XX. Según Bobbio, no ha existido una teoría que reúna las características del positivismo ideológico3;
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de esta forma, resulta bastante cómodo, desde un plano argumentativo, revivir las tesis del positivismo clásico para criticar las insuiciencias del iuspositivismo ante la complejidad creciente del derecho actual. La reconstrucción del positivismo jurídico hecha por Zagrebelsky, releja la inluencia que tiene una representación del derecho al momento de articular y ordenar intereses teóricos en función de un sistema constitucional del derecho.
Desde el (neo) constitucionalismo se ha justiicado la formación de discursos jurídicos que problematizan las prácticas institucionales del derecho positivo e introducen nuevas estructuras conceptuales para expresar dinámicas lexibles y complejas en el fenómeno de la juridicidad. Este hecho ha suscitado enfrentamientos teóricos y axiológicos que someten a prueba el iuspositivismo al momento de responder a las nuevas realidades jurídicas de una sociedad plural y dinámica. La divulgación de ideas antipositivistas ha sido acompañada por la reivindicación del activismo judicial, por los derechos entendidos como principios materiales y por la construcción de un nuevo concepto de sistema jurídico. En consecuencia, el debate iusteórico contemporáneo, entre otros discursos, ha centrado su relexión en (a) la revisión crítica del iuspositivismo y en (b) la constitucionalización del ordenamiento jurídico.
a. REVISIÓN CRÍTICA DEL POSITIVISMO JURÍDICO: DESDE LA DETERMINACIÓN DE LA LEY A LA INCERTIDUMBRE DEL JUEZ
El positivismo jurídico, formado al amparo del Estado legislativo y desarrollado en lúcidas teorías durante el siglo XX, se sustenta en un modelo de regulación que expresa certeza y previsibilidad frente a los efectos jurídicos de normas, hechos y actos jurídicos. La actividad del legislador, tiende a la construcción de un sistema jurídico general y coherente, en el cual, los juristas introducen soluciones lógicas para conlictos normativos que armonizan con la exigencia de un razonamiento inspirado en los presupuestos teóricos y metodológicos de la ilosofía analítica. El iuspositivismo también se ha ocupado de las situaciones constitucionales que reclaman un nuevo tratamiento teórico. En este sentido, Martínez (2007) realiza un análisis lógico de los conlictos constitucionales a través de un riguroso estudio conceptual, metodológico y normativo de la ponderación.
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Desde el positivismo metodológico, con sentido crítico, se han señalado los pro-blemas de identiicación de principios, las diicultades de justiicación de las reglas de precedencia en...
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