Un estudio normativo y económico al pacto de la cláusula de derecho o ley aplicable al contrato en el ordenamiento jurídico colombiano - Núm. 49, Junio 2013 - Revista de Derecho Privado - Libros y Revistas - VLEX 513939350

Un estudio normativo y económico al pacto de la cláusula de derecho o ley aplicable al contrato en el ordenamiento jurídico colombiano

AutorNicolás Andrés Zuleta Alarcón
CargoCandidato a grado de Derecho con opción en Economía e Historia, en marzo de 2013 de la Universidad de los Andes
Páginas2-30

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Introducción

La reducción de las barreras para el tráfico comercial internacional, el incremento de la dependencia económica entre las naciones, avivada a partir del aumento de las transacciones de carácter transnacional y el constante flujo internacional de capitales, han permitido la construcción de un escenario donde el mercado mundial es una realidad y una necesidad. El fenómeno de la globalización ha superado los mecanismos clásicos de intervención y regulación, desafiando "los tradicionales conceptos de soberanía y autodeterminación que se daban como un presupuesto para los gobiernos nacionales" (Hernández, 2010, p. 128) en la reglamentación de las relaciones negocíales. La intensificación de las relaciones internacionales ha influenciado de manera sustancial la práctica contractual y la normatividad hasta ahora vigente en los ordenamientos jurídicos, toda vez que estas han cobrado un nuevo rol determinante en la globalización y en el modo de actuar de los operarios del mundo de los negocios.

En Colombia la globalización ha repercutido en la modificación de la normatividad nacional, pues esta no se encontraba acorde con las necesidades del intercambio mercantil. Por lo anterior, se expidieron normas que actualizaron el ordenamiento jurídico colombiano, entre ellas la Ley 1563 de 2012, la cual complementó y modernizó lo dispuesto en la Ley 315 de 1996, que regulaba lo concerniente al arbitraje nacional e internacional. Así mismo, se tomaron otras medidas como la derogatoria de la cláusula Calvo, con la Ley 80 de 1993 y la Ley 315 de 1996, se-gún la cual el Estado colombiano y los particulares debían pactar la competencia de los jueces colombianos y la aplicación de la ley nacional en los contratos celebrados para las transacciones internacionales. Dicha modificación permitió actualizar la normatividad nacional a las necesidades del fluctuante y voraz mundo de los negocios internacionales.

El contrato es el mecanismo por excelencia mediante el cual se realizan las transacciones negocíales. Por lo anterior, el incremento de las transacciones ha significado un aumento en la celebración de contratos, los cuales podrán elevarla cantidad de litigios si se presentan incumplimientos. De esta manera, se ha convertido en práctica común en el mundo de los negocios internacionales, someter la relación jurídica y todos aquellos escenarios que emanan de ella, y sean objeto de litigio, a la ley más favorable, tanto en lo que se refiere a la seguridad jurídica como a la eficiencia en la resolución de disputas. De ahí el origen del pacto de la cláusula de derecho o ley sustancial aplicable al contrato, pues dada la imposibilidad de redactar contratos a utos ufici entes por la infinidad de supuestos posibles, este debe referirse de manera subsidiaría a un ordenamiento jurídico, nacional o internacional, que permita determinar los alcances y efectos de las estipulaciones contractuales. Y que a su vez, supla los vacios no regulados por la autonomía de la voluntad privada de las partes.

No obstante, los regímenes civil y comercial del ordenamiento jurídico colombiano y demás leyes complementarias de la materia no son claros en determinar la viabilidad jurídica del

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pacto de la cláusula de derecho sustancial o ley aplicable al contrato, ya que no se han definido ciertas instituciones jurídicas relevantes para su estipulación, tal como lo sería el contrato internacional. Así mismo, se debe definir el papel que juega el principio de la autonomía privada en lo concerniente a la estipulación de la mencionada cláusula, su validez y límites frente a la normatividad nacional.

Por lo anterior, el presente artículo académico se propone contribuir a esclarecer la validez del pacto de la cláusula del derecho sustancial aplicable al contrato, a partir de la definición de la institución jurídica de contrato internacional y del principio de la autonomía de la voluntad privada. Por otro lado, realizará un análisis del comportamiento de las partes contratantes en la selección de derecho sustancial o ley aplicable al contrato internacional. Posteriormente, se efectuará el estudio de la regla de conflicto en el ordenamiento jurídico colombiano, cuando no existe pronunciamiento por las partes contratantes.

Con el fin de cumplir los objetivos planteados con anterioridad, la metodología de trabajo a implementar es de carácter cualitativo, a partir de la revisión doctrinal, jurisprudencial y legislativa. La estructura es la siguiente: un primer acápite respecto de la conceptualización del contrato internacional; un segundo acápite en el cual se explica la manera de operar del principio de la autonomía de la voluntad privada en el pacto de esta cláusula, sus limitaciones en el modo de selección y el orden público como restricción; el tercer acápite corresponde al estudio de la validez del pacto de la cláusula de derecho o ley aplicable al contrato internacional; el cuarto acápite concierne al análisis económico del comportamiento de las partes contratantes; un quinto acápite aborda la regla de conflicto en el ordenamiento jurídico colombiano; y, finalmente, un sexto acápite correspondiente a las conclusiones obtenidas.

I El contrato internacional en el ordenamiento jurídico colombiano

En el ordenamiento jurídico colombiano no existe una definición expresa sobre la noción de contrato internacional o cuáles son los parámetros para establecer el concepto de esta institución jurídica. En la normatividad nacional, tanto en el régimen civil y comercial como en diferentes instrumentos internacionales — el "Tratado de Derecho Civil Internacional" y el "Tratado de Derecho Comercial Internacional", aprobados por la Ley 33 de 1992, además de la Ley 518 de 1999, aprobatoria de la "Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías"— se han regulado los aspectos formales del contrato, su formación, su existencia, su naturaleza, su validez y sus posibles efectos, es decir, "a) La capacidad de las partes contratantes; b) Los requisitos de forma del contrato; c) La naturaleza y efectos del contrato; d) La ejecución del contrato, pero no contienen una definición exacta de qué es un contrato" (Oviedo, 2003, p. 686) o qué es un contrato internacional. Por lo anterior, es necesario realizar una "interpretación analógica de ciertas materias similares que sí se tratan en la legislación nacional" (Zuleta, 2010, p. 5), además

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de acudir a las fuentes auxiliares del derecho, tales como la jurisprudencia, los tratados internacionales, y subsidiariamente la doctrina, con el objeto de establecer una definición adecuada sobre la institución jurídica del contrato internacional, toda vez que "los problemas relativos a la selección de foro y la selección de ley suelen ser ajenos a las relaciones jurídicas domésticas. Es en el escenario del contrato internacional donde aparecen" (Zuleta, 2010, p. 5).

Tal como se expuso con anterioridad, al no existir un contexto normativo concreto sobre la materia de estudio, se partirá del análisis de las disposiciones que regulan el arbitraje internacional en Colombia, conforme a lo establecido enel artículo 8 de la Ley 153 de 1887, el cual consagra: "cuando no haya leyes exactamente aplicables al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen los casos o materias semejantes (...)"¦ La Ley 1563 de 2012, carta de navegación en lo que respecta a la regulación del arbitraje en Colombia, mantuvo los criterios objetivos y subjetivos para definir el criterio de internacionalidad del arbitraje (Bernal, 2012, p. 272), consignados en la Ley 315 de 1996.

Para establecer si habrá lícitamente arbitraje internacional en una relación jurídica transnacional (Cuberos, 2005, p. 28), además de la sumisión expresa por las partes, "la ley combina los criterios jurídicos (domicilio y cumplimiento de la obligación) con los criterios económicos (dos o más Estados interesados y comercio internacional)" (Aljure, 2000, p. 50). Según Medida (2007), los supuestos consagrados en la norma referenciada determinan el carácter internacional de una relación jurídica, por lo cual, conforme al doctrinante, podrían asimilarse para poder conceptualizar la institución jurídica de contrato internacional. No obstante, diferentes tratadistas como Zuleta (2010) y Suescún (2003) señalan que la disposición citada se refiere a la internacionalidad de la controversia y no a la relación jurídica en sí misma.

La Ley 315 de 1996 fue demandada por incons-titucionalidad y en el examen realizado por la Corte Constitucional, quien en sentencia C-347 de 1997 con ponencia del magistrado Jorge Arango, estableció el elemento extranjero como factor determinante de la internacionalidad de la relación jurídica. Este supuesto también lo ha adoptado la doctrina, ya que según Aljure (2012...

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