Nuevas tendencias del derecho penal
| Autor | Carlos Guillermo Castro Cuenca |
| Páginas | 193-238 |
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Capítulo cuarto
Nuevas tendencias del derecho penal
1. Flexibilización del derecho penal y derecho penal “de la
seguridad ciudadana”
Para concluir, hablaremos sobre la exibilización del derecho penal (tanto mate-
rial como formal)
1
, ámbito en el cual se puede constatar una mengua de los lími-
tes que debe respetar un Estado de derecho, ya que —supuestamente— estos
parecen dicultar la consecución de los nes político-criminales de este sistema.
La cuestión principal que se suscita en este nivel radica, básicamente, en
saber si el modelo garantista es el medio indicado y si está en condiciones de
responder a las necesidades del presente (que son, sustancialmente, mayor
protección y seguridad frente a acciones intolerables por su elevada presencia
social —como la delincuencia organizada—, frente a nuevas amenazas que
nacen producto de la globalización2 —como la delincuencia económica y la
informática—, por último, frente a actividades donde incurre la tecnología
—por ejemplo, en el medio ambiente3—.).
El problema de la exibilización se ve reejado, en el ámbito legislativo
— como ya se ha adelantado—, en la creación de delitos de peligro abstracto,
en la forma de los delitos omisivos y los imprudentes, en la inclusión de normas
penales en blanco, de cláusulas generales y de elementos típicos indeterminados,
1 Así, bajo esta perspectiva se pueden constatar dos posturas encontradas: la exibilizadora, según la
cual se debe reinterpretar el sistema jurídico-penal en pos de adaptar los crecientes y cambiantes peligros
y la correspondiente necesidad de protección, o aquella que lucha por que se mantengan los principios
de imputación y de garantía propios de un Estado democrático y de derecho. MENDOZA BUERGO,
Blanca. El derecho penal en la sociedad del riesgo. Madrid: Civitas, 2001, p. 92 y ss.
2 Así, sobre la internacionalización de la economía y su inuencia en un derecho penal económico
de carácter supranacional, véase GARCÍA CAVER O, Percy. Derecho penal económico. Parte general.
Lima: Ara, 2003, p. 48 y ss.
3 MENDOZA BUERGO, op. cit., p. 113-114.
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Manual de teoría del delito
y en la relajación de todas las categorías dogmáticas y criterios de imputación
(por ejemplo: imputación objetiva, responsabilidad, autoría y participación, con-
ductas preparatorias y consumadas, etc.). Sin lugar a dudas, la técnica referida
resulta del todo rechazable por su comprobada inecacia y falta de legitimidad
4
.
Todo lo anterior ha hecho nacer una gran discusión que ha provocado la
problemática de la “responsabilidad por el producto”. Las posiciones se enfren-
tan entre quienes consideran adecuado en estos casos la incerteza cientíca en
pos de la armación de la causalidad con la consecuente responsabilidad que
lleva consigo, y quienes rechazan este proceder (que se acepte sin problemas
el juicio de probabilidad —por una mera correlación positiva o estadística— y
la ausencia de una alternativa plausible de explicación al origen del daño) al
ver que se generará una jurisprudencia insegura e incontrolable5.
Por otro lado, un problema adicional que genera el derecho penal del
riesgo a este respecto consiste en la criminalización de conductas de escaso
contenido lesivo, que perfectamente pueden constituir ilícitos administrativos,
civiles o mercantiles6.
En relación con este problema, Silva Sánchez arma que la modicación
de la estructura y contenido material de los tipos penales constituye la primera
expresión de la expansión del derecho penal; de esta manera, la combinación
de la introducción de nuevos bienes jurídico-penales con la anticipación de las
fronteras de intervención penal ha constituido una veloz transición desde un
modelo de delito de “lesión de los individuos” hasta el modelo de “delito de peli-
gro abstracto” para bienes colectivos o supraindividuales (el derecho penal que
respondía a posteriori contra un ilícito generado de manera individual — en
cuanto a los sujetos activo y pasivo— se ha transformado en un sistema de
gestión de riesgos generales y, en esa medida, se ha “administrativizado”). Ade-
más critica la postura que se centra solo en el injusto para la distinción entre el
ámbito penal y el administrativo, y señala que aquí lo decisivo será el criterio
teleológico, es decir, la nalidad que persiguen, respectivamente, el derecho penal
4 Ibid., p. 95 y 158.
5 Cfr. HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. La responsabilidad por el producto
en derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1995, p. 87 y ss., 124 y ss., 140 y ss., y passim; PAREDES
CASTAÑÓN, José Manuel y RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Teresa. El caso de la colza. Respon-
sabilidad penal por productos adulterados o defectuosos. Valencia: Tirant lo Blanch, 1995, p. 49 y ss.
6 MENDOZA BUERGO, op. cit., p. 104-105.
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Nuevas tendencias del derecho penal
y el administrativo sancionador. Así, sostiene que el derecho penal tendrá por
nalidad proteger bienes jurídicos en casos concretos y seguirá criterios de lesi-
vidad o peligrosidad concreta y de imputación individual de un injusto propio;
en cambio, el derecho administrativo sancionador busca ordenar, de forma gene-
ral, sectores de actividad, r azón por la cual no tiene por qué obedecer a criterios
de peligrosidad concreta —ya que debe atender a consideraciones de afec-
tación general (estadística)—, ni tampoco tiene que ser tan estricto en la
persecución ni en la imputación7.
Debe decirse que es peculiar al derecho penal de la sociedad postindustrial
el que adopte, como forma de razonamiento, la de la lesividad global derivada
de acumulaciones o repeticiones, tradicionalmente propia de lo administrativo.
El paradigma de esta situación lo constituyen los delitos “acumulativos o de
acumulación”, que parten de la tesis de que es posible sancionar penalmente
un comportamiento individual pese a no ser por sí mismo lesivo del bien
jurídico (ni que lo ponga en peligro relevante), si se cuenta con la posibilidad
cierta de que dicha conducta —per se no lesiva— se lleve a cabo asimismo
por otras personas, y el conjunto de ellas sí vaya a terminar lesionando el bien
jurídico correspondiente8.
Por otra parte, ya en el terreno del derecho procesal, todo lo anterior nos
lleva a concluir que se producen graves problemas que versan con las garantías
que deben rodear toda la teoría de la prueba: principalmente con lo que dice
en relación con el onus probandi (y con la materialización de las garantías que
deben rodearla)9.
Por último, en correspondencia con todo lo dicho, se debe llamar la aten-
ción en que son tres las propuestas doctrinales del derecho penal de la seguridad
7 SI LVA SÁNCHEZ, Jesús-María: La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal
en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 2001, p. 121, 123 y 125.
8 Las objeciones a este planteamiento consisten, por una parte, en que se vulneraría el principio de
culpabilidad, y por la otra, en que se trata de grandes peligros que no cabe reconducir equitativamente
a acciones de personas individuales, ya que no existe una lesión o peligro para el bien jurídico atribuible
personalmente al comportamiento del sujeto concreto, y por ello se vulneraría también el principio de
proporcionalidad. SIL VA SÁNCHEZ, op. cit., p. 130-133.
9 MENDOZA BUERGO, op. cit., p. 105 y ss.
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