Derecho y argumentación: el modelo de adjudicación del derecho en la antigüedad y el medievo
| Autor | Yezid Carrillo De la Rosa |
| Cargo | Profesor de Filosofía del Derecho y Teoría de la Argumentación Jurídica de la Universidad de Cartagena |
| Páginas | 73-87 |
- Este artículo fue financiado con los recursos de apoyo a la Investigación profesoral de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena.
Yezid Carrillo De la Rosa: Profesor de Filosofía del Derecho y Teoría de la Argumentación Jurídica de la Universidad de Cartagena, director del grupo de Filosofía del Derecho y Derecho Internacional de la misma universidad (reconocido por Colciencias) y de Teoría de Filosofía y Teoría del Derecho (categoría C de Colciencias). Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, Licenciado en Filosofía y Letras de la Universidad Santo Tomas, Especialista en Derecho Público de la Universidad Externado de Colombia, Especialista en Ética y Filosofía Política de la Universidad de Cartagena, candidato a Magíster en Derecho, Universidad Nacional de Colombia. yezidcarrillo@hotmail.com
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Lo que hoy denominamos ciencia del derecho o jurisprudencia tienen su origen en Roma1. Ello no quiere decir que el derecho y las ideas que sobre él tenemos sean exclusivamente originarias del mundo romano, ni que no haya existido en otras culturas ciertas ideas o un saber específico sobre el Derecho. Los estudios históricos nos muestran todo lo contrario.
De hecho, todas las civilizaciones y culturas crearon formas de regulación de la vida social, pero ninguna de ellas conocieron al jurista2, ello es, la figura del profesional del derecho que se dedicaba a conocer y estudiar el derecho de la sociedad, y en ocasiones a producirlo o crearlo, como es el caso del período clásico de la jurisprudencia romana3, en donde el jurista no sólo elaboraba los conocimientos técnicos necesarios para la realización práctica del mismo sino también, a partir del análisis casuístico y como consecuencia de la autoridad que le otorgaba el príncipe, proponía fórmulas de soluciones a casos hipotéticos que luego se convertían en el derecho válido.4
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La palabra "jurisprudencia" surge de la unión de las expresiones iuris y prudentia. Para algunos puede interpretarse como el arte que nos lleva a alcanzar algunas cosas y a huir de otras.5 En todo caso, es evidente que el término prudentia guarda relación con la phrónesis griega, ya que prudentia fue el término con el que los romanos tradujeron la noción de phrónesis o saber práctico: una especie de arte que se ejerce sobre un conjunto de reglas y criterios con el propósito de resolver problemas sociales y humanos.
El concepto de phrónesis está emparentado con el de sophrosyne. Generalmente se suele traducir, esta última, por mesura o sensatez, ligada aun ideal de medida (metrón), o puede también traducirse como: moderación, templanza, temperancia, salud del espíritu, autodominio o cordura; por esta razón se opone a la hibrys, que equivale a desmesura o exceso6 (Armengol, 1994, 44).
Ahora bien, parece ser que con Sócrates se opera la sustitución del término sophrosyne por phrónesis, este último presupone una referencia a lo intelectivo o cognitivo (Rodríguez-Adrados, 1983, 348). Platón concibe la phrónesis como una de las cuatro virtudes cardinales. Esta hace referencia a la virtud del que es moralmente juicioso o sano, y por ello se opone a la locura. El concepto platónico de phrónesis implica para quien lo posee el conocimiento del bien y su imperio sobre el alma, por consiguiente, el concepto de phrónesis platónico puede verse también como sinónimo de episteme (saber racional).7
Para Aristóteles, por el contrario, no es ni conocimiento(episteme) ni arte (techne), es un estado o capacidad, es decir, un hábito verdadero y razonado; la phrónesis permite la deliberación sobre lo bueno y lo justo Page 75 no respecto de un hombre en particular sino en el marco de la polis (Ferrater, 2001, 29-44). Por consiguiente, la phronesis es en Aristóteles el instrumento de la filosofía práctica, o como lo señala Habermas, una sabia comprensión de la situación que no tiene las pretensiones cognitivas de la episteme apodíctica, pues su objeto es lo justo8.
La phrónesis se opone a la episteme. Esta última indica la existencia de un saber crítico y reflexivo, verdadero, un conocimiento fundado racionalmente en el curso de la argumentación y que es opuesto a la mera opinión (doxa). La episteme supone que se conoce la cosa en sus aspectos más específicos o internos y que se puede explicar a partir de sus causas (formal, material, eficiente, final). Así como el espacio de la phrónesis es la política, el derecho y la ética, la episteme tiene como escenarios la lógica, la física y todas aquellas actividades que tienen como objetivo primordial la construcción del conocimiento verdadero, esto es, el saber apodíctico (Mercado, 1998, 18).
El pensamiento estoico transportó la dialéctica griega a Roma (siglo II y I a. C.), y allí fue adoptada por las clases republicana y los juristas que la aplicaron al derecho. La dialéctica9 griega platónica presuponía el diálogo o la conversación como el único método válido para alcanzar un conocimiento seguro de la verdad, el amor, la justicia, el bien, etc. Aristóteles, en relación con el razonamiento dialéctico, diferenció entre el razonar a partir de premisas indiscutibles y ciertas o primeras verdades (analítico-apodíctico) y a partir del cual se llega a verdades necesarias e irrefutables y el razonar a partir de premisas verosímiles y discutibles, porque gozan de una generalización aceptada, sea por la mayoría del auditorio o por los sabios o expertos o por la mayoría de éstos, y que normalmente conducen a conclusiones plausibles o Page 76 meramente probabilísticas, al que denominó dialéctico; este último, a diferencia del apodíctico, no parte de proposiciones generales y declarativas sino de problemas y presupone el arte de la disputa.10
En el mundo griego, el derecho no fue tratado ni siquiera como arte (techne), sino que quedó inmerso en la ética y la política. La adjudicación del derecho se hacía en las asambleas populares y los discursos por lo común giraban en torna a los aspectos morales y políticos, de manera que las reglas de derecho ni las decisiones jurídicas constituyeron el punto de partida para el razonamiento o fueron consideradas como razones de autoridad o criterio que debieran aceptarse porque encarnaban el sentido de justicia para una comunidad.11
Los estoicos no consideraron el razonamiento dialéctico como un método que les permitiera alcanzar los primeros principios, sino como un procedimiento válido para analizar y elaborar argumentos y definir conceptos por distinción y síntesis de género y especie; tampoco hicieron una exposición sistemática del mismo, y más bien lo consideraron como una disciplina independiente, que no se diferenciaba mucho de la lógica y ligada a la retórica y la gramática.12
No obstante lo anterior, fue en el período preclásico en que los juristas romanos intentaron por primera vez clasificar sistemáticamente el derecho romano en diversas índoles (géneros y especies) y definir con cierta rigurosidad las reglas generales aplicables a casos específicos. El ejemplo más antiguo de la aplicación sistemática de razonamiento dialéctico al derecho es el tratado sobre ius civile del jurista romano Quinto Mucio Escevola.13
En el período clásico y posclásico (siglos I a V d. C.) los juristas perfeccionaron y desarrollaron las técnicas dialécticas precedentes pero Page 77 sin modificarlas en lo esencial. A pesar de ello, la dialéctica griega dejó de ser un arte de descubrir para trasformarse en un arte de juzgar. La casuística legal de este período no utilizaba los casos para generalizar o ilustrar principio, o ponerlos a prueba; reducían los casos a simples razones necesarias para el juicio14.
Del modelo de adjudicación romana debemos resaltar fundamentalmente el carácter práctico que el jurista romano le imprimió a la actividad jurisprudencial. A diferencia del estudioso del derecho moderno, la labor del jurisprudente romano nunca tuvo como prioridad realizar grandes síntesis teóricas sino que tuvo como propósito el trato congruente y ordenado de casos individuales, tratando siempre de hallar la solución correcta.15 El carácter práctico de la jurisprudencia romana también se puede inferir de lo forma como tenía lugar la preparación jurídica de los futuros jurisconsultos. Esta se realizaba en casa de un practicante de mayor edad y de manera individual e informal, y el estudiante no discutía con el jurisconsulto lo relativo a la idea de derecho o de justicia sino que entraba de lleno en la práctica a responder a la pregunta: ¿Qué debe hacerse sobre los hechos dados?16
Según Viehweg, es evidente que el método del pensamiento matemático (sistemático) no estaba presente en las actividades que desarrolla el jurista romano y que la actividad mental de éstos más bien compartía el mismo sustrato de la antigua retórica griega.17 El jurista romano plantea un problema y trata de encontrar argumentos, por ello se ve forzado a hacer uso de la tópica. Lo que Cicerón reprocha a los juristas romanos es que su tópica no se ajusta a las reglas del arte dialéctico18 (arte de disputar)19.
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Por consiguiente, debemos resaltar que en los orígenes de la actividad jurisprudencial lo práctico primó sobre...
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