La "declaración" de los derechos indígenas: un soft law moralmente obligatorio en el ordenamiento jurídico venezolano - Núm. 28, Diciembre 2007 - Revista de Derecho de la División de Ciencias Jurídicas - Libros y Revistas - VLEX 51367533

La "declaración" de los derechos indígenas: un soft law moralmente obligatorio en el ordenamiento jurídico venezolano

AutorYoselyn Bermúdez Abreu/Yosuana Quintero
CargoDoctora en Derecho/Abogada
Páginas45-70

    Este artículo es resultado del proyecto de investigación "Tendencias Normativas del Derecho Mercantil Internacional en la era globalizadora", adscrito al Centro de Investigaciones de Derecho Privado (CIDEP) de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia (Venezuela). Financiado por el Consejo de Desarrollo Científico y Humanístico de la Universidad del Zulia (CONDES-LUZ), según número de registro CH1127-2004.


    Este artículo fue la ponencia presentada en el "52 Congreso Internacional de Americanistas. Pueblos y Culturas de las Américas: Un Diálogo entre Globalidad y Localidad", evento auspiciado por la Universidad de Sevilla (España) y realizado del 17 al 21 de julio de 2006. Participación subvencionada por el CONDES-LUZ y el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Investigación (FONACIT) del Ministerio de Ciencia y Tecnología de Venezuela.


Yoselyn Bermúdez Abreu: Doctora en Derecho. Profesora Agregada de Derecho Internacional Privado adscrita al Departamento de Derecho Internacional y al Centro de Investigaciones de Derecho Privado en la Universidad del Zulia (Venezuela). Dirección: Urb. Isla Dorada, Edificio Santa María, Apto. 9B. Maracaibo (Venezuela). yoselynbermudez@hotmail.com

Yosuana Quintero: Abogada. Auxiliar de Investigación en el centro de Investigaciones de Derecho Privado en la Universidad del Zulia (Venezuela) yquintero@hotmail.com

Page 45

Introducción

El resguardo de los derechos indígenas se ha cimentado, en primer lugar, mediante instrumentos normativos generales en cuanto a su contenido, como son la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y la Declaración Americana de los Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos (OEA), basándose en el principio de igualdad entre las personas y la no discriminación racial; y en segundo lugar, estos organismos internacionales han realizado esfuerzos para proteger los derechos de los indígenas a través de instrumentos normativos específicos, que en el caso de la ONU han sido los convenios 107 y 169, que regulan los derechos subjetivos de las comunidades indígenas en las áreas sociales, económicas, laborales y de salubridad, entre otras. Además, se ha suscrito la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas; y en el caso de la OEA, ésta ha desarrollado el Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Ante tal planteamiento, este artículo tiene como finalidad determinar el alcance de la declaración como un instrumento regulador perteneciente a la tipología del soft law, cuya principal característica es la de no poseer carácter vinculante, sin embargo, el ordenamiento jurídico venezolano, debido a la imperiosa necesidad de salvaguardar los derechos de los indígenas, ha establecido en su Derecho interno preceptos normativos sobre esta materia, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y en la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas de 2006, acatando los principios reguladores establecidos por la ONU y la OEA, contenidos tanto en la Declaración como en el Proyecto señalado, de lo cual se evidencia que en materia de derechos indígenas la declaración como soft law ha ejercido una fuerza moral que conllevó a su observancia por el legislador venezolano.

Por lo expuesto, este artículo estudia, en primer lugar, la declaración como soft law, haciendo mención de su naturaleza jurídica y características; en segundo lugar, describe los aportes de la ONU y OEA en materia de regulación de los derechos indígenas, por eso se analiza la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas, el Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y los convenios 107 y 169; en tercer lugar, se comentan brevemente algunas normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Page 46 Venezuela y en la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, estableciendo su conexión con la Declaración de la ONU y el Proyecto de la OEA sobre la materia.

1. La técnica legislativa del soft law y su aplicación en las declaraciones

La técnica legislativa se refiere a la primera etapa del proceso de formulación de la norma, la cual consiste en el arte de legislar; asimismo, comprende el modo de discutir, aprobar y promulgar los preceptos normativos (Bernard, 1991, p.10). En este sentido, las resoluciones de la Asamblea General de la ONU en determinadas circunstancias reciben el nombre de declaración, "...lo cual no es indicativo per se de un estatus jurídico determinado y diferenciado de las más frecuentes resoluciones, si bien llama la atención sobre la importancia de la materia tratada" (Mazuelos Bellidos, 2005).

Según la práctica de la ONU, la declaración es un instrumento oficial y solemne, adecuado para ocasiones muy especiales en la que se enuncian principios de importancia permanente, como la Declaración Universal de Derechos Humanos (Mazuelos Bellidos, 2005). De igual modo, Valencia Restrepo considera que

La voz Declaración... se emplea para encabezar aquellas Resoluciones de carácter formal o solemne, que enuncian principios de... duradera importancia, y que crean en el órgano que las expide una fuerte expectativa de que serán cumplidas por los miembros de la comunidad internacional (2003, p. 498).

Sobre la naturaleza jurídica de la declaración, un primer sector de la doctrina afirma que la declaración es un soft law y, por ende, no tiene el carácter coercitivo que posee un hard law, como lo es un tratado internacional, ya que el único mecanismo que puede otorgarle tal condición es el procedimiento de incorporación al Derecho interno del Estado. De esta forma, las resoluciones recomendatorias o declaraciones "...no constituyen un proceso normativo del derecho internacional" (Valencia Restrepo, 2003, p. 494). Debido a esto, la doctrina advierte la ausencia de obligatoriedad del resultado de esta técnica legislativa, pues son sugerencias para que sean adoptadas por los estados miembros del órgano interestatal promotor, por lo tanto, el carácter de soft law Page 47 se le atribuye a las resoluciones no obligatorias de los organismos internacionales, las cuales promueven principios para los estados (Mazuelos Bellidos, 2005), que constan de un enunciado ético, formulado por objetivos y no por reglas detalladas y precisas. Es así como este sector de la doctrina concluye que "... [el] soft law es primordialmente un producto ideológico propiciado por aquellos que pretenden otorgar obligatoriedad a ciertas resoluciones de las... Naciones Unidas y de otras organizaciones internacionales" (Barberis, 1990, p. 567).

Por su parte, Valencia Restrepo ubica al soft law "...a medio camino entre la ética (es un deber moral) y la política legislativa" (2000, p. 495). Sin embargo:

La interacción entre tratados y (determinadas formas de) soft law se ha... desarrollado de tal manera en el ámbito de los Derechos humanos que algunos cuestionan acertadamente la pertinencia de considerar como soft law instrumentos no jurídicamente vinculantes cuando justamente precisan el contenido del Derecho (Mazuelo Bellidos, 2005).

Un segundo sector de la doctrina considera que la declaración creada mediante la aplicación de la técnica legislativa del soft law determina el deber ser de la norma jurídica en el mundo de la justicia íntegra, pura y radical (Gutiérrez Espada, 1995). También se considera una técnica normativa favorable a la unificación del Derecho que se genera en determinados foros de codificación internacional (Fernández Rozas, 1991). La técnica normativa en su fase descriptiva o propiamente técnica es: "...el conjunto de reglas... o "sistemas de reglas técnicas" que determinan la elaboración práctica del Derecho, siendo dicha fase denominada simplemente "técnica" (Delgado Ocando, citado por Bernard, 1998, p. 123). Asimismo, catalogan al soft law como ley imperfecta, pues son normas desprovistas de sanción o incoercibles, que en algunos casos constituyen declaraciones de principios desprovistos de sanción (Bernard, 1994, p. 31).

Otros consideran que "... [la] declaración es la exposición de ciertas reglas o principios de Derecho Internacional que dos o más Estados creen conveniente exponer pública... o solemnemente" (Guerra Iñiguez, 1991, p. 445) y el órgano internacional que la dicta pretende que sus preceptos sean respetados por los estados, de allí su característica de ser persuasiva.

Page 48

Estos juristas concluyen que la declaración es un soft law creador de un Derecho Programa, basado en principios éticos que contribuyen a prefigurar lo que ulteriormente se desarrollará como Derecho y cuyo significativo ejemplo son las resoluciones de los...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR