La importancia de la obligación de información en las relaciones financieras de consumo . Una aproximación económica y jurídica
| Autor | Vladimir Monsalve Caballero - Diana Paola Rodado Barreto |
| Cargo | Abogado, especialista en derecho comercial y financiero, Diploma de Estudios Avanzados en Nuevas tendencias del derecho privado - Abogada de la Universidad del Norte, Joven investigadora de Colciencias por la Beca Virginia Gutiérrez de Pineda |
| Páginas | 158-182 |
Page 160
Hasta antes de la expedición de la Ley 1328 de 2009, lo concerniente a las obligaciones de información dentro de las relaciones de consumo en el sector financiero se caracterizó por una reglamentación escasa, general e inadecuada. En la materia se debía acudir a dispersa norma-tividad, que incluía desde las pautas consagradas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) y su norma modificatoria, la Ley 795 de 2003, hasta circulares del ente regulador, como la Circular Básica Jurídica 007 de 1996, que desarrolla las Normas sobre competencia y protección al consumidor financiero.
Con la expedición de la Ley 1328 de 2009 se establecieron los principios y reglas que protegen a los consumidores financieros, en los que se determina que la transmisión de la información es un supuesto necesario de la debida diligencia (criterio de imputación calificado) exigible a las entidades financieras y, a su vez, es un derecho de los consumidores que afecta la libertad de elección en lo referente a la contratación de los productos o servicios. Si bien la ley reconoce de manera concreta las obligaciones de información y las despliega en densos capítulos, lo que los analistas jurídicos desconocemos (por décadas de estudios disciplinares del derecho como una ciencia autónoma y suficiente) es que detrás de esta reciente expedición legal existe una justificación económica que respalda la novísima regulación que se ocupa del estudio del hombre en sociedad a partir de los diversos incentivos que modifican su comportamiento (actuaciones) con miras a una participación eficiente en los mercados desde la disyuntiva de la aplicación del derecho con las herramientas económicas (Stigler, 1961,p. 213; Arrow, 1974,p.l).
Este avance de investigación tiene por objeto presentar el marco teórico que justifica la actividad de regulación financiera y los argumentos económicos que explican su existencia dentro de una de las formas de intervención pública, que junto a la política macro y microeconómica1
Page 161
son necesarias para el ejercicio de las actividades económicas, en las que existen evidentes asimetrías entre los intervinientes, como es el caso de las relaciones de consumo del sector financiero. Por tanto, a pesar de que nuestro punto de partida será la reciente Ley 1328 de 2009, no nos detendremos en analizar su componente o estructura, por el contrario, haremos un análisis sobre su origen, justificación, conveniencia y necesidad (económica y social).
A lo largo de esta investigación demostraremos desde evidencias empíricas (estudios documentales y bibliográficos) y desde una metodología sistemática interdisciplinar que las obligaciones de información son un mecanismo eficaz que entra a equiparar las cargas contractuales en una relación de consumo con entidades financieras, y cuya justificación económica es consecuencia de la falla de los dos teoremas básicos de la economía del bienestar2 (la libertad de los agentes económicos hará una asignación de recursos Pareto-eficientes3 y cualquier
Page 162
asignación, a su vez, es alcanzable mediante una asignación inicial de derechos compatibles con los objetivos que se pretenden alcanzar) en los que se apoya la defensa de los mercados como mecanismo de asignación de recursos4.
El mercado financiero se caracteriza por su información asimétrica, que conlleva en sí una falla (al teorema del bienestar) que afecta las decisiones económicas de los agentes. La teoría económica de la información parte del supuesto de que la información asimétrica5 se refleja en los mercados como instituciones complementarias e imperfectas (Las-heras, 1999, p. 18), ya que los agentes económicos tienen información heterogénea y, por tanto, al momento de celebrar un contrato, los hace proclives a decisiones no óptimas o no queridas, lo que incide en la consecución del máximo bienestar social6 y desde la teoría del negocio jurídico generaría incluso un consentimiento viciado (error).
Page 163
A través del derecho del consumo se viene gestando una verdadera transformación del mundo del derecho obligacional contractual. Atrás quedaron los paradigmas de mercados perfectos en los que se constituyeron las codificaciones civiles del siglo XIX, en los que los contratos eran negociados (y por esto justos), los agentes eran iguales (información) y el contrato era ley para las partes (vinculación contractual).
En los últimos veinte años los estados se han ocupado con mayor ahínco de la regulación del derecho de consumo, con lo cual se intenta di-reccionar una nueva realidad socioeconómica por la que transcurren las sociedades modernas, cuyos modelos se caracterizan por la producción en masa de bienes y servicios y por la proliferación y despersonificación de las relaciones contractuales (Diez-Picazo, 1987, p. 21). El automatismo, la despersonalización, el actuar masificado, la aplicación de sofisticadas técnicas de marketing, la inducción por la publicidad... llevan, en muchos casos, a una forma automática de consumo por la facilidad y acceso al crédito, y muchas veces se pasa a ser adquirente sin tener conciencia de la necesidad del producto y careciendo de toda información sobre el mismo (Ordoqui, 1997, p. 23).
Es por esto que la protección al consumidor usualmente orienta su justificación a partir de la caracterización de la relación de consumo por el desequilibrio entre sus partes. Así, se asume que el consumidor se encuentra en una condición natural de inferioridad o debilidad con relación al proveedor profesional de bienes o servicios. Esta situación es la que se entiende plantea la necesidad de implementar instrumentos jurídicos para restablecer el equilibrio contractual, con fundamento, básicamente, en nociones de justicia correctiva (Ferreyra, 2009, p. 1).
Page 164
La anterior justificación recoge uno de los tres grandes principios que la doctrina que se ha ocupado del tema tiene ampliamente documentado; a ello habrá de adicionarse que es necesaria la protección, por motivos de transparencia, en las relaciones de consumo y por la buena fe objetiva que se debe en la relación humana (Benjamín, 1997, p. 907).
En la actualidad es incuestionable la importancia que ha adquirido el denominado "deber de información" o "derecho a ser informado", que le asiste al consumidor cada vez que pretende establecer una relación de consumo. Si ubicamos su importancia dentro de las fases del iter contractual, vamos a encontrar que desde la formación del contrato, el consumidor requiere de una correcta, completa y eficaz información que le permita ver la conveniencia o no del mismo (Monsalve, 2008, p. 117).
Al hacer una revisión histórica sobre los orígenes de las obligaciones de información es forzoso remontarnos a la admisión de deberes pre-contractuales de información como una categoría específica. Esta concepción es el fruto de una evolución tardía y ligada a los cambios sociales y al objeto del comercio (Grisi, 1990, p. 3). En el derecho romano se tenía la creencia de que a cada una de las partes le correspondía informarse y adquirir los conocimientos necesarios al momento de celebrar un contrato, ya que de conformidad con la máxima caveat emptor7, o bien, emptor debet esse curiosus, era a cada una de las partes a la que le incumbía satisfacer sus intereses con objeto de negociar (Monsalve, 2008, p. 117).
Esta situación se mantuvo durante el derecho clásico y moderno8; sólo hasta cuando se comenzó a estructurar la responsabilidad precontrac-
Page 165
tual, por vía de los estudios de la doctrina alemana9 y con posterioridad en la italiana, se comenzó a reconocer su existencia, que conllevó a introducir en los diferentes marcos legales de la época el deber precon-tractual de información en el siglo XIX (Monsalve, 2008, p. 117), época en la que se inicia la producción en cadena.
Dentro de sus causas de progreso encontramos la evolución social posterior a la Segunda Guerra Mundial10; la influencia de factores netamente económicos; las condiciones materiales en que en su momento se desarrollaba el tráfico comercial, lo cual dificultaba el contacto con los bienes y que en la actualidad ha profundizado la imposibilidad -por ejemplo- de examinar el objeto pretendido, el auge de las nuevas tecnologías; la repercusión de las ideas políticas; la indudable falta de interés del empresario en dejarse arrebatar una situación privilegiada frente a las clases sociales menos favorecidas y la cada vez más creciente división del trabajo, que determina una creciente especialización, lo cual intensifica los conocimientos sobre una materia o grupo de materias vinculadas entre sí, con la consiguiente disminución del conocimiento en otros campos (Ossola & Vallespinos, 2001, p. 97).
Por otra parte, dentro de los postulados que gobiernan el derecho de los contratos, el deber de información encuentra su razón de ser o fundamento en el principio general de la Buena fe, entendida ésta objetivamente, como un comportamiento leal, honesto y transparente, a través de la cual se busca mantener en equilibrio las negociaciones contractuales en un mercado dinámico, en constante funcionamiento, evolución y caracterizado por la diversificación en las relaciones contractuales. Este principio entra a cumplir una función integradora, so-
Page 166
bre la cual se cimientan los deberes accesorios de conducta (Monsalve, 2008, p. 34).
Esta obligación de información erigida dentro del marco de la buena fe es exigible incluso en la fase precontractual, en la que se centran las conversaciones sobre lo que se desea contratar, el fin que se busca a través de la concreción de un contrato y las necesidades que se van a satisfacer. Como consecuencia de lo anterior, la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba