Algunas observaciones generales sobre las garantías mobiliarias en el derecho europeo por medio de tres ejemplos concretos
| Autor | Javier Mauricio Rodríguez Olmos |
| Cargo | Profesor-investigador de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 3-27 |
Revist@ e-MeRcatoRia, voluMen 13, n.º 2, julio-dicieMbRe/2014, pp. 3-27
* Fecha de recepción: 11 de agosto de 2014. Fecha de aceptación: 4 de diciembre de 2014.
Para citar el artículo: rodríguez, J. “Algunas observaciones generales sobre las garantías
mobiliarias en el derecho europeo por medio de tres ejemplos concretos”, en Revist@ E-
Mercatoria, vol. 13, n.º 2, julio-diciembre, 2014, pp. 3-27.
** Profesor-investigador de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia. Candi-
dato a doctor de esa misma Universidad. Correo-e: javier.rodriguez@uexternado.edu.co.
Algunas observaciones generales
sobre las garantías mobiliarias
en el derecho europeo por medio
de tres ejemplos concretos*
Javier Mauricio rodríguez o lMos**
RESUMEN
Este artículo expone algunos rastros del pasado, presente y futuro de las garan-
tías mobiliarias en el Derecho europeo, en particular en Francia y Alemania,
así como en el reciente Marco Común de Referencia Europeo (dcFr). Con
base en la distinción entre garantías ‘formales’ y garantías ‘funcionales’, des-
cribe tres ejemplos de cómo ha sido afrontada esta cuestión mediante diversos
instrumentos.
PALABRAS CLAVE
Garantías mobiliarias, Derecho europeo, prenda, fiducia, Eigentumsvorbehalt,
Sicherungsübereignung, Francia, Alemania, dcFr.
ABSTRACT
This paper sets out traces of the past, present and future of Proprietary Security
Rights over movables in some European legal Systems, in particular France
and Germany, as well as in the recent dcFr. Based on the distinction between
‘Formal’ and ‘Functional’ Security Rights, the article describes three examples
of how this issue was addressed implementing different approaches.
Javier Mauricio Rodríguez Olmos
Revist@ e-MeRcatoRia, voluMen 13, n.º 2, julio-dicieMbRe/2014, pp. 3-27
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KEYWORDS
Security rights over movables, European law, pledge, transfer of ownership,
retention of title, Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung, France, Germany, dcFr.
I. UNA VISIÓN FRAGMENTARIA A PARTIR
DE TRES MODELOS: ALEMANIA, FRANCIA Y
EL MARCO COMÚN DE REFERENCIA EUROPEO (DCFR)
El tema de las garantías mobiliarias en diferentes países de la tradición romano-
germánica ha padecido durante mucho tiempo de una cristalización legislativa;
hasta época reciente se han conservado los modelos en parte heredados de
la tradición romanista1. La inmovilidad en esta materia en líneas generales se
puede atribuir tanto a la respuesta que la práctica comercial ofreció, adaptando
figuras cuyo fin primordial no era el servir de garantía, como a la flexibilización
de las garantías previstas en los códigos civiles (en particular por medio de la
introducción de excepciones a la prenda con tenencia del acreedor), gracias
a la intervención fragmentaria que de vez en cuando realizaba el legislador ante
la presión de ciertos sectores que exigían una respuesta moderna a las nuevas
necesidades que surgieron de forma incontenible, en particular a partir de la
revolución industrial2. Es por esto que al lado de figuras que desde el punto
1 ulricH d roBnig, “Mobiliarsicherheiten”, en J. Basedow/K. Hopt/r. ziMMerMann,
Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, t. ii (Tubinga: Mohr Siebeck, 2011), 1083. Cabe
resaltar que la diferencia entre prenda e hipoteca y su paralelo entre garantía con tenencia
y garantía sin tenencia del acreedor no existía en el derecho romano de forma nítida como
quedó plasmada en las primeras codificaciones civiles, al punto que “era posible que en
todos los tipos de garantía se dejara el objeto de la garantía en manos del deudor”; en este
sentido, y para desarrollos posteriores en el ius commune, willeM J. zwalve, “A Labyrinth
of creditors: a short introduction to the history of security interests in goods”, en aa. vv.,
Security Rights in Movable Property in European Private Law (Cambridge University Press, 2004), 42.
2 Mauro Bussani, “Los modelos de las garantías reales en civil y en common law: una aproxi-
mación de derecho comparado”, en e. lauroBa/J. Marsal (eds.), Garantías reales mobiliarias
en Europa (Barcelona: Marcial Pons, 2007), 247: “En efecto […], cabe remarcar que allí
donde la rigidez y el dirigismo no han sido atemperados por un trabajo doctrinal o juris-
prudencial, se constata lo siguiente: a) una fuga masiva de los operadores hacia las garantías
personales; b) la búsqueda continua de nuevas garantías al margen de los instrumentos
tradicionales: el arrendamiento financiero (desde hace ya mucho tiempo), la reserva de
dominio, la propiedad fiduciaria; c) los esfuerzos desordenados de un legislador deseoso
de responder a las reivindicaciones de los círculos económicos (sobre todo de los que son
más influyentes políticamente) mediante la creación de una panoplia cada vez más pro-
lija de privilegios, que han acabado por perturbar el marco tradicional de las relaciones
entre prestamistas y prestatarios sin aportar las mejoras que esperaban los operadores en
el mercado de crédito –a saber, una mayor simplicidad y una mejor eficacia de las garan-
tías reales”. Sobre la influencia de la revolución industrial a comienzos del siglo xix en
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