Patentes farmacéuticas en Colombia.Entre la protección a la propiedad industrialy la tutela del interés público
| Autor | Andrés Felipe Flórez Zuluaga/Carlos Andrés Mondragón |
| Páginas | 171-211 |
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El presente trabajo tiene como objetivo analizar los límites que impone el ordenamiento jurídico colombiano, con el fin de tutelar el interés general de los ciudadanos con respecto al acceso a la salud, a los derechos que se derivan de la concesión de patentes de invención en el sector farmacéutico.
Para lograr este objetivo se realizará una exploración del contexto normativo, la cual aborda los ámbitos de los trámites de concesión de patentes, la protección de patentes de invención en el sector farmacéutico, y las actividades de vigilancia y control de los productos farmacéuticos patentados en Colombia. Posteriormente se analizarán las posibles tensiones entre el derecho de propiedad industrial y el derecho a la salud; en este punto se cuestionará la manera en que algunos medicamentos, después de ser patentados, son excluidos del mercado debido a los riesgos y las afectaciones que representan para la salud de los consumidores.
Finalmente, se plantearán algunas propuestas que buscan armonizar los mecanismos de protección de la propiedad industrial, la tutela del interés general en cuanto al acceso a medicamentos, y los derechos de los consumidores en el mercado farmacéutico colombiano.
Sin embargo, hay que decir que este análisis se torna complejo al confrontar los dos derechos ya mencionados (propiedad intelectual y salud). Por una parte, la propiedad intelectual en general, y en particular la industrial, está sujeta a la tendencia internacional de unificación1de las normas que atañen al comercio, y de las cuales se busca recabar desarrollo económico. En este caso las patentes farmacéuticas juegan un importante papel a la hora de dotar a la industria de grandes recursos económicos para promover la investigación y el avance de la ciencia con el fin de encontrar soluciones a
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muchas de las enfermedades que amenazan a la población mundial.
Los grandes capitales dispuestos por las multinacionales farmacéuticas para la investigación y desarrollo de medicamentos que mengüen o curen enfermedades como el cáncer, el sida, la diabetes, entre muchos otras, son protegidos en la medida en que (i) las invenciones sean protegidas con mecanismos legales de exclusividad, y (ii) se permita a las industrias explotar y comercializar sus medicamentos por un tiempo determinado, para recuperar las inversiones, obtener ganancias, y seguir investigando en favor del desarrollo de la ciencia dentro de parámetros de calidad, de cara a la obtención de resultados de bienestar, y con fuero de protección con respecto a los demás competidores del mercado.
Por otra parte, el análisis de la protección a la salud deriva en diversos planteamientos sobre aspectos como (i) la relevancia de los bienes protegidos, por cuanto se trata de productos directamente articulados con los sistemas de salud; (ii) el acceso oportuno y sin cortapisas a los medicamentos para garantizar la salud de las poblaciones más vulnerables, especialmente en países en vías de desarrollo con pobres políticas de acceso a la salud; (iii) la intervención de pocos y poderosos competidores en un mercado agresivo y multimillonario, cuyas prácticas configuran con facilidad abusos de sus posiciones de dominio; y (iv) los tratados bilaterales de comercio, que imponen en muchos casos el acogimiento de estructuras legales poco garantistas para los ciudadanos2.
De acuerdo con los presupuestos planteados se hace necesario introducir en los ordenamientos jurídicos internacionales normas que permitan articular los intereses económicos de quienes producen nuevos medicamentos y los derechos sociales que sustentan el acceso a los mismos.
Es por ello que dentro del marco regulatorio se erigen las llamadas licencias obligatorias, que limitan el derecho concedido con la patente, al permitir –en la medida que medien las justificaciones del caso– que su titular otorgue una licencia de uso, sin que haya expirado el tiempo de exclusividad, a otro productor privado o al estado para que comercialice el componente activo del medicamento a mejor precio, lo que garantiza el acceso de la
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toda la población. Este hecho abrió paso a la consideración de los llamados medicamentos genéricos, los mismos en torno a los cuales se han generado importantes discusiones en las legislaciones internas de los países.
Contexto general de la propiedad intelectual
Según la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual –OMPI– (s.f.), “por propiedad intelectual se entiende, en términos generales, toda creación del intelecto humano. Los derechos de propiedad intelectual protegen los intereses de los creadores al ofrecerles prerrogativas en relación con sus creaciones”. (p. 3)
Para esta organización, la propiedad intelectual –que se relaciona con las “creaciones de la mente”–, es comparable con los derechos de propiedad porque permite a su creador o titular beneficiarse de su obra o invención.
De acuerdo con el criterio de Ulises Hernández Pino (2012):
La propiedad intelectual es la denominación que recibe la protección legal sobre toda creación del talento o del ingenio humano, dentro del ámbito científico, literario, artístico, industrial o comercial.
La protección de la propiedad intelectual es de tipo jurídica; sin embargo, las leyes que existen no se realiza sobre esta denominación conceptual, sino sobre dos campos muy bien diferenciados: el derecho de autor y la propiedad industrial. (En línea. Creative Commons Attribution Non-commercial 3.0 License).
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 27, considera a la propiedad intelectual como el “derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas [a los autores o inventores]”. Sin embargo, convenios como el de París para la Protección de la Propiedad Industrial (1883), y el de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (1886), ya habían reconocido su importancia con base en cinco razones:
- Por el progreso y el bienestar que proveen la capacidad de creación humana tanto tecnológica como cultural;
- Por la necesidad de protegerla jurídicamente ya que alienta a la inversión de recursos adicionales y a la continuidad de la innovación;
- Porque su promoción y protección repercute en el crecimiento eco-
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nómico, en la generación de empleo y en el mejoramiento de la calidad de vida de las personas.
Por la necesidad de permitir a los países que desarrollen un eficaz y equitativo “instrumento poderoso de desarrollo económico y de bienestar social y cultural”, y
Un sistema de propiedad intelectual eficaz y equitativo puede contribuir a que todos los países desarrollen el potencial de la propiedad intelectual como un instrumento poderoso de desarrollo económico y de bienestar social y cultural. El sistema de propiedad intelectual ayuda a establecer un equilibrio entre los intereses del innovador y el interés público, proporcionando un entorno en el que la creatividad y la invención puedan florecer en beneficio de todos3. (WPO, s.f.)
Como se puede apreciar, la producción normativa en materia de propiedad intelectual ha sido nutrida, partiendo del reconocimiento constitucional de la protección de los derechos que de ella se desprenden, hasta lograr la incorporación de disposiciones generalmente diseñadas e impulsadas por organismos internacionales.
Su innegable contribución al desarrollo social ha significado una mayor comprensión sobre la importancia y la necesidad de implementar mecanismos legales que promuevan y permitan la protección del conocimiento, lo que garantiza no sólo el reconocimiento a los autores o creadores, sino también la posibilidad de obtener beneficios económicos de su explotación.
En Colombia, la protección de la propiedad intelectual tiene fundamento constitucional en los artículos 61, 150, numeral 24; 189, numeral 27; en las leyes 170 de 1994, 178 de 1994, 463 de 1998, 256 de 1996, 23 de 1982, 44 de 1993 (Constitución Política de Colombia, 2012) y 599 de 2000 y en los decretos 4966 de 2009 y 4302 de 2008.
El artículo 61 expresa que el Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley. El artículo 150, en su numeral 24, señala entre las funciones del Congreso “regular el régimen de propie-
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dad industrial, patentes y otras formas de propiedad intelectual”. En cuanto a las funciones presidenciales, el numeral 27 del artículo 189 establece como función del Presidente la de conceder patente de privilegio a los autores de invenciones o perfeccionamientos útiles (patentes de invención y patentes de modelo de utilidad)
Propiedad industrial
Según la OMC, para una apropiada concepción del término conviene dividir la propiedad industrial en dos esferas principales:
- Una que se caracteriza por la protección de signos distintivos, en particular marcas de fábrica o de comercio (que distinguen los bienes o servicios de una empresa de los de otra) e indicaciones geográficas (que identifican un producto como originario de un lugar cuando una determinada característica del producto es imputable fundamentalmente a su origen geográfico). La protección de esos signos distintivos tiene por finalidad estimular y garantizar una competencia leal y proteger a los consumidores, haciendo que puedan elegir con conocimiento de causa entre diver-sos productos o servicios. La protección puede durar indefinidamente, siempre que el signo en cuestión siga siendo distintivo.
- [Otra que compete a otros] tipos de propiedad industrial [que] se protegen fundamentalmente para estimular la innovación, la invención y la creación de tecnología. A esta categoría pertenecen las invenciones (protegidas por patentes), los dibujos y modelos industriales y los secretos comerciales. El objetivo social es proteger los resultados de las inversiones en el desarrollo de nueva...
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