Patentes de medicamentos: ¿incentivos a la innovación o límites a la salud humana? un análisis desde la propiedad intelectual y el derecho de la competencia
| Autor | Luisa Fernanda Herrera Sierra - Lina María Díaz Vera |
| Cargo | Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Actualmente se desempeña como investigadora del Departamento de Propiedad Intelectual de la Universidad Externado de Colombia - Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Actualmente se desempeña como asistente de investigación del Departamento de Propiedad Intelectual de la Universidad ... |
| Páginas | 31-62 |
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introducción
El conflicto generado entre los derechos concedidos mediante las patentes de me-
dicamentos y el acceso a estos puede explicarse a partir de la naturaleza económica
del conocimiento, catalogado por los economistas como un bien público. Esta
categoría de bienes se caracteriza por no ser “rival”1, en cuanto “su consumo no
afecta el potencial consumo de otros actores”2, ni “excluyente”3, ya que es imposible
impedir el acceso a su consumo. Esto conduce a una “ineficiencia dinámica”, en
la que “se socavan los incentivos a través de los cuales se fomente una producción
óptima del mismo (del conocimiento)”4.
Ante la necesidad de contrarrestar este fenómeno se conceden derechos de
propiedad o patentes sobre el conocimiento, convirtiéndolo “de manera artificial”5
* Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Actualmente se desempeña como
investigadora del Departamento de Propiedad Intelectual de la Universidad Externado
de Colombia. Contacto:
luisa.herrera@uexternado.edu.co
Fecha de recepción: 4 de agosto
de 2013. Fecha de aceptación: 24 de agosto de 2013. Para citar el artículo: Díaz Vera,
L.M. y Herrera Sierra, L.F. “Patentes de medicamentos: ¿incentivos a la innovación o
límites a la salud humana? Un análisis desde la propiedad intelectual y el derecho de la
competencia”, La Propiedad Inmaterial, Nº 17, noviembre de 2013, pp. 31-62.
** Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Actualmente se desempeña como
asistente de investigación del Departamento de Propiedad Intelectual de la Universidad
Externado de Colombia. Contacto: [
lina.diaz@uexternado.edu.co].
1. Pinzón Camargo, Mario A., “Acceso a medicamentos y propiedad intelectual: Un
conflicto de derechos”, Contexto, Revista de Derecho y Economía Nº 31, Segundo Cua-
trimestre de 2010, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, p. 135: “un bien que
desde la economía puede ser clasificado como público, en la medida que no es rival, es
decir que su consumo no afecta el potencial consumo de otros actores, así como tampoco
es excluyente, queriendo decir con ello que es imposible, en principio, limitar el acceso
al consumo del bien”.
2. Ibíd.
3. Ibíd.
4. Ibíd.
5. Ibíd.
patentes de medicamentos:
incentivos a la innovacin o lmites
a la salud humana? un anlisis desde
la propiedad intelectual y el
derecho de la competencia
revista la propiedad inmaterial n.º 17 - noviembre de 2013 - pp. 31 - 62
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en un bien privado, esto es, en un bien rival y excluyente. Tal como lo expone
Joseph Stiglitz, lo anterior genera un subconsumo del conocimiento, a pesar
de su naturaleza:
… cuando un bien no es rival, no tiene sentido la exclusión desde el punto de vista
de la eficiencia económica. Cobrando un precio por un bien no rival se impide que
algunas personas disfruten de él, aun cuando el consumo del bien no tenga ningún
coste marginal. Por lo tanto, cobrar por un bien no rival es ineficiente porque provoca
subconsumo6.
De esta forma, si bien con la concesión de las patentes se excluye a la humanidad
de un bien esencial, que por su naturaleza debería ser de libre acceso, también es
cierto que a través del sistema de patentes en el sector farmacéutico se compensan
los altos costos de investigación y desarrollo (I+D). Esto siembra en los Estados una
creciente necesidad de fomentar un entorno jurídico propicio para el desarrollo de
nuevos medicamentos, y en el sector privado, un gran estímulo a la innovación.
Aunque las políticas de propiedad intelectual e innovación están directamente
determinadas por el nivel de desarrollo de un Estado, tanto el comercio interna-
cional como las inversiones extranjeras exigen cierta unificación de conceptos y
criterios en la aplicación del derecho de la propiedad intelectual. Es así como,
mediante el “Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio (adpic)”, suscrito en la Ronda de Uruguay (1986-
1994) de la Organización Mundial de Comercio (omc), se adoptó un único régi-
men internacional de propiedad intelectual en el sistema multilateral de comercio,
extendiendo y unificando los criterios de protección en todos los rincones del
planeta, incluyendo aquellos países que no regulaban la materia7.
La estricta aplicación de dicho Acuerdo ha permitido una efectiva protección
de los derechos de propiedad intelectual, pero también ha generado dificultades
en el acceso a algunas patentes de medicamentos de vital importancia para países
en desarrollo y para los menos desarrollados8. Y no podría ser de otra forma, si
6. Stiglitz, Joseph, “Economic foundations of intellectual property”, en Duke Law
Journal, vol. 57, Nº 6, Durham, abril de 2008, pp. 1693-1724.
7. En efecto, hasta mediados de los años cincuenta la mayoría de los Estados contem-
plaban en sus legislaciones únicamente las patentes de procedimiento. Por ejemplo, en
cuanto a la industria farmacéutica de India se refiere, mediante la Ley de Patentes de
1970 se anularon las anteriores patentes sobre productos y se contemplaron únicamente
las patentes de procedimiento. Esto permitió a las empresas farmacéuticas la imitación
y el desarrollo de medicamentos patentados en el exterior, generando un crecimiento
rápido de las empresas nacionales, las cuales pasaron de representar el 25% del mercado
farmacéutico interno en 1970, al 70 y 80% en 1991 (Naciones Unidas, 2000: 239). Esto
debe considerarse sin perjuicio de los periodos de transición establecidos en los adpic
para los países en desarrollo y menos desarrollados.
8. Es importante considerar sobre este punto que la Organización Mundial de Comercio
no ha establecido definiciones para países desarrollados y en desarrollo; los países decla-
ran su condición y esta es aceptada o impugnada por los demás miembros. Información
disponible en: [http://www.wto.org/english/tratop_e/devel_e/d1who_e.htm].
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se considera que se trata de un sistema creado para países con una fuerte infraes-
tructura económica, pero cuyos efectos han sido extendidos a las regiones menos
desarrolladas, donde el acceso a los medicamentos depende directamente del
funcionamiento de la industria farmacéutica en los países desarrollados9.
En este sentido y pese a la importancia de los derechos de propiedad intelectual
(dpi) en la generación de incentivos a la innovación, la comunidad internacional
ha debatido sobre sus posibles efectos negativos en el acceso a medicamentos, en
especial, por parte de aquellas poblaciones menos favorecidas10. Genera además
inquietud que un tercio de la población de los países en desarrollo no tenga acceso
a medicinas esenciales11, y que solo 16 de las 1.393 nuevas medicinas patentadas
entre 1975 y 1999 se refieran a enfermedades tropicales; además, suscita reflexión
que estas patologías aflijan precisamente a las regiones más pobres del planeta12.
Esta realidad, aunada a las características del mercado farmacéutico mundial donde
los países en desarrollo han incrementado su dependencia de importaciones del
mundo desarrollado, y en el cual las grandes empresas de Estados Unidos, Reino
Unido, Suiza, Alemania y Francia concentran el 50% del mercado productivo de
medicamentos13, determina un panorama desolador para la salud pública mundial.
No obstante, los problemas en el acceso a medicinas no tienen como única
causa el incremento de los precios generado por la protección de los dpi, siendo
determinantes, también, las políticas públicas de salud. Además, la naturaleza
excluyente de estos derechos da cabida a abusos por parte de los títulares de las
patentes, lo que genera barreras en la entrada al mercado de nuevos medicamentos
y sustitutos, lo cual no solo tiene efectos inflacionarios sino que además obstaculiza
el acceso y la disponibilidad de bienes esenciales para la humanidad. Estos abusos en
la explotación de la patente decinsentivan asimismo la innovación en los mercados
de tecnología y de productos finales14.
9. Al respecto, Stiglitz sostuvo: “trips was designed to ensure higher priced medicines and
that trade ministers signed a ‘death warrant’ for the poor” (cit. por Marcellin, Sherry
S., The Political Economy of Pharmaceutical Patents, US Sectional Interests and the African
Group at wto, Ashgate Publishing Limited, Great Britain, 2010).
10. Smith, Richard D., Carlos Correa, Cecilia Oh, “Trade, trips, and Pharma-
ceuticals, Trade and Health”, 5 Lancet 373 (2009), 684, disponible en: [http://www.
sciencedirect.com/science/article/pii/S0140673608617791# 10].
11. World Health Organization, “Trade, foreign policy, diplomacy and health”, dispo-
nible en: [http://www.who.int/trade/glossary/story002/en/].
12. Trouiller, P. et al., “Drug Development for Neglected Diseases: A Deficient Market
and a Public Health Policy Failure”, The Lancet, vol. 359 (2002), 2188-94, cit. por De
León, Ignacio, “¿Puede la Política de Competencia moderar los excesos de la propiedad
intelectual?”, Revista La Propiedad Inmaterial Nº 8, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2004, disponible en: [
http://portal.uexternado.edu.co/irj/portal/anonymous?guest_user=af
rica&NavigationTarget=navurl://6631a08405d32430f4ca0744e5f7b861].
13. Smith, Correa y Oh, “Trade, trips, and pharmaceuticals”, cit. doi: 10.1016/
S0140-6736(08)61779-1.
14. Cohen, Wesley, Richard R. Nelson y John P. Walsh, Protecting their intellectual
Assets: Appropriability conditions and why U.S. manufacturing firms patent (or not), Natio-
nal Bureau of Economic Research, Working Paper 7552, Cambridge, febrero de 2000,
pp. 14 y ss. Cimoli, Mario y Annalisa Primi, “Propiedad intelectual y desarrollo: una
interpretación de los (nuevos) mercados del conocimiento”, en Generación y protección
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