Patrimonialidad y regalismo. La identidad histórico ? jurídica del Derecho minero y petrolero colombiano - Núm. 52, Julio 2019 - Revista Con-texto - Libros y Revistas - VLEX 850692177

Patrimonialidad y regalismo. La identidad histórico ? jurídica del Derecho minero y petrolero colombiano

AutorLuís Fernando Hernández Betancur
CargoDocente adscrito al Departamento de Derecho económico de la Universidad Externado de Colombia
Páginas107-145
Patrimonialidad y
regalismo. La identidad
histórico-jurídica del
Derecho minero y
petrolero colombiano1-2
LUIS FERNAN DO HERNÁND EZ BETANCUR3
RESUMEN
El Derecho minero y petrolero colombiano es un ordenamiento especial, formado a lo
largo de centurias a part ir de la confluencia de dos grandes categorías implantadas por
España durante el período colonial: la patrimonialidad, esto es, la existencia de una s uerte
de derecho de propiedad del Estado en r elación con el subsuelo y los recursos natu rales
no renovables, y el regalismo, entendido como la participación de la organización polí-
tica en los beneficios económicos derivados de la explotación de dichos bienes. Este
régimen, objeto de importantes pendencias en los últimos años a raíz de los reclamos
sociales en torno a la participación comunitaria en los beneficios de la explotación de
la riqueza de la tierra, sus impactos a mbientales y las facultades de las municipalidades
en su regulación, entre otros tópicos, amer ita, además de los estudios dogmáticos que
escudriñan el sentido de sus disposiciones y las aproximaciones socio-económicas que in-
dagan por los efectos de dicha est ructura formal, una revisión histórico-jurídica que ay ude
a entender el punto de partida que ha marcado en cierta medida el sendero institu cional
seguido en esta materia. El presente escrito, entonces, pretende brindar algunas he-
rramientas que ayuden a entender los orígenes y consiguiente evolución de muchas de
las figuras características del Derecho minero y petrolero colombiano en el entendido
1 Fecha de recepción: 23 de mayo de 2019. Fecha de aceptación: 15 de noviembre de 2019. Para citar el
artículo: Hernández Betancur, L.F. (2019). Patrimonialidad y regalismo. La identidad histórico-jurídica
del Derecho minero y petrolero colombiano, en Revista Con-texto, n.º 52, pp. 107-145. DOI: https://doi.
org/10.18601/01236458.n52.06.
2 El presente documento se ha construido como parte de un esfuerzo investigativo personal en torno al
Sistema General de Regalías en Colombia, en cuya virtud ya se han producido otras publicaciones en
revistas especializadas. Este artículo, en concreto, toma como punto de partida una primera versión que
fue remitida en su momento a la Universidad de Piura para su ulterior publicación en una de sus revistas.
La versión aquí presentada al lector es una versión corregida y actualizada del original.
3 Docente adscrito al Departamento de Derecho económico de la Universidad Externado de Colombia.
Correo-e: luis.hernandez@uexternado.edu.co
derecho económico
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de que tal perspectiva puede ayudar a entender las causas de parte de la arquitectura
conferida a tal ordenamiento en los años sucesivos a la expedición de la Constitución
Política de 1991 y a vislumbrar, por tanto, las fuentes más remotas de algunas de las
controversias que hoy ocupan la atención política nacional. En este orden de ideas, la
premisa fundamental del presente escrito es que el actual Derecho minero y petrolero
colombiano resulta ser la síntesis de gran cantidad de elementos políticos, normativos
y económicos tan antiguos como complejos, cuya génesis se encuentra en la España
bajomedieval y que han sido moldeados por la historia institucional colombiana hasta
adquirir identidad propia.
Palabras clave: Patrimonialidad; Regalismo; Subsuelo; Minas; Recursos naturales no
renovables; Propiedad pública.
PATRIMONIALITY AND ROYALTIES ENTITLEMENT.
THE HISTORICAL-LEGAL IDENTITY OF COLOMBIAN MINING AND OIL LAW
Colombian mining and oil law is derived from a special order, formed over centuries
from the confluence of two major categories implemented by Spain during the colonial
period: patrimoniality, that is, the existence of a kind of State property right in relation
to the subsoil and non-renewable natural resources, and royalties entitlement, under-
stood as the participation of the political organization in the economic benefits derived
from the exploitation of such assets, among other topics.
This regime has been object of important disputes in the last years as a result of the
social claims and the involvement of communities around the participation in the ben-
efits of the exploitation of the land wealth, its environmental impacts and the faculties
the municipalities have in its regulation. Therefore, this demands, besides the dogmatic
studies ordered to scrutinize the sense of its dispositions and the socio-economic ap-
proaches that investigate the effects of such formal structure, a historical-legal review
that helps to understand the starting point that has marked to some extent the institu-
tional path followed in this matter.
This paper, then, aims to provide some tools to help understand the origins and the
subsequent evolution of many of the characteristic figures of Colombian mining and
oil law, in the understanding that such perspective can help to understand the causes of
parts of the architecture conferred on such a system in the years following the expedi-
tion of the Political Constitution of 1991 and to glimpse, therefore, the most remote
sources of some of the controversies that today occupy the national political attention.
In this order of ideas, the fundamental premise of the present document is that the
current Colombian mining and oil law turns out to be the synthesis of a great number of
political, normative and economic elements as old and complex, whose genesis is found
in low-medieval Spain and which have been shaped by Colombian institutional history
until they acquired their own identity.
Keywords: Patrimoniality; Royalty Rate; Underground; Mines; Non-renewable
Natural Resources; Public Property.
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derecho económico
INTRODUCCIÓN
En el ordenamiento jurídico colombiano, tanto el subsuelo como los minerales, es de-
cir, los recursos naturales no renovables que yacen, sea en el suelo, sea en el subsuelo,
constituyen, por regla general, una manifestación del patrimonio público. En principio,
tal proximidad conceptual sug iere que el régimen aplicable a estas categorías jur ídicas
es el mismo, vale decir, en tanto bienes públicos en sentido jurídico4, parecería plausible
colegir que la gestión, custodia y aprovechamiento del subsuelo y de los minerales son
atribuciones predominantemente estatales y que, por tanto, tales bienes están regidos
por las mismas reglas de juego5. No obstante, las connotaciones económicas singulares
del subsuelo, por un lado, y de los minerales, por el otro, han conducido a la construc-
ción de regímenes especiales para cada uno de ellos6.
En verdad, aun cuando en Colombia tanto el subsuelo como los minerales yacentes
pertenecen al Estado, el aprovechamiento del primero a efecto de extraer y comerciar con
estos últimos es una industria permitida, siempre, claro está, que dicha actividad respete
–o reconozca– la propiedad pública primigenia sobre la riqueza mineral y preserve el
derecho del Estado a participar de sus beneficios. Dicho con otras palabras, la compren-
sión de la naturaleza jurídica del subsuelo y de los minerales, así como la dilucidación de
las distintas reglas que se aplican en relación con la gestión y aprovechamiento de cada
uno de estos bienes dependen de la aproximación a esta materia desde dos enfoques
complementarios7: la patrimonialidad y el regalismo.
Patrimonialidad. La Constitución Política de 1991, fiel a una larga tradición, esta-
blece que, tanto el subsuelo como los recursos naturales no renovables son bienes integrantes
del patrimonio público8. Desde el capítulo 4 del Título III superior se deja en claro que
el subsuelo es parte esencial del territorio9 y que, por tanto, pertenece a la Nación10. A
renglón seguido, para que no se alberguen dudas, el Título XII constitucional, relativo
al régimen económico y de la hacienda pública, principia señalando que, salvo excep-
cionalísimos derechos adquiridos perfeccionados con arreglo a leyes prexistentes, “el
Estado es propietario”11 tanto del subsuelo como de los recursos naturales no renovables.
De lo dicho se colige que, en general, tanto el subsuelo como los minerales per-
tenecen al Estado, vale decir, la Nación, como persona jurídica de Derecho público12,
por mandato constitucional, se reserva la propiedad de dichos bienes13. Tal conclusión,
4 Cfr. Pimiento Echeverri (2015, pp. 53 y 54).
5 Cfr. Hernández Betancur (2013, pp. 77 y 78); Valencia Zea y Ortiz Monsalve (2001, p. 129).
6 Cfr. Sarria, Eustorgio (1960, p. 25); Velásquez Jaramillo (2000, pp. 53 y ss.).
7 Cfr. Molina, Juan (1952, p. 24).
8 Cfr. Pimiento Echeverri (2016, pp. 50 y ss.).
9 Cfr. Const. Pol., Art. 101 inciso 4º.
10 Cfr. Const. Pol., Art. 102.
11 Cfr. Const. Pol., Art. 332.
12 Cfr. Pimiento Echeverri (2016, p. 53).
13 “El régimen jurídico de las minas ha sido paralelo a las diferentes concepciones políticas y al propio
desarrollo económico y social. Sin embargo, la importancia de la riqueza del subsuelo ha resistido revo-

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