El peculado por comisión por omisión en Colombia - Núm. 45, Enero 2017 - Revista Pensamiento Jurídico - Libros y Revistas - VLEX 687212045

El peculado por comisión por omisión en Colombia

AutorJorge Arturo Abello Gual
CargoAbogado y especialista en Derecho Penal de la Universidad del Norte
Páginas157-192
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PENSAMIENTO JURÍDICO, No. 45, ISSN 0122 - 1108, ENERO - JUL IO, BOGOTÁ 2017, PP. 157-192
EL PECULADO POR COMISIÓN POR OMISIÓN
EN CO L OMBIA*
THE PECULADO BY COMMISSION FOR OMISSION
IN COLOMBIA
Jorge Arturo Abello Gual**
Fecha de recepción: 18 de abr il de 2016
Fecha de aceptación: 1 1 de febrero de 2017
RESUMEN
En este art ículo se hace un análisi s jurí-
dico y dogmático de la s posibilidades
jurídicas y fáct icas de admitir la con-
guración de un pe culado por comisión
por omisión, par tiendo del artíc ulo 25
del Código Penal colombia no.
Palabras claves: Peculado, comisión por
omisión, posición de ga rante, corrupción.
ABSTRACT
In this pape r, I make a legal and dogmat ic
analysis of t he legal and factual supp ort
congurat ion of a commission embezzle-
ment by default, bas ed on the Article 25
of the Colombian Penal Code .
Key words: Embezzlement, by om ission,
the guara ntor, corruption.
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            
Instituc ión Universitaria.
** Abogado y espec ialista en Derecho Penal de la Un iversidad del Norte; Magiste r en Derecho Penal de la
Universidad de lo s Andes. Profesor Universi dad del Rosario georab ello@hotmail.com.
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INTRODUCCIÓN AL PROBLEMA
En este aparte se ha el aborado un acercamiento conceptual sobre la existe ncia
de la conducta punible del “peculado por com isión por omisión”, partiendo de
las previsiones normat ivas del Código Penal colombiano, y de los presupuestos
jurídicos par a su posible congu ración
Para comenzar, la Ley 599 de 2000 no establece expresamente la conducta de
peculado por comisión por omi sión. Sí se prevé varias modal idades de peculado,
entre ellas el pe culado por apropiación el peculado por desti nación ocial
diferente el pecu lado por us o y el peculado culposo por lo cual se puede ar-
mar que no existe e xpresamente un peculado doloso por comisión por om isión
tipicado en la legi slación penal colombiana más sin emba rgo de conformidad
con el contenido del artículo 25 de l Código Penal colombiano, se podría plantear
la posibilidad de que un ser vidor público realice un peculado doloso o culpo so,
por comisión por omi sión.
La existenc ia de un peculado por comisión por omisión, no es u n asunto sencillo,
por lo que pueden existir principios y garantías penales realmente compro-
metidas, en caso de ser admitida su aplicación, pues sin un c uidado debido se
puede incurrir en casos de responsabilidad objetiva. Pero sin duda la política
crimina l, la dogmática y la jurisprudencia, han venido avanzando en el tema,
por la necesidad maniesta de proteger el bien juríd ico de la admi nistración
pública y el patrimonio del Estado.
Desde el punto de vist a criminológico, no son escasos los hechos en los que un
funcionario público omit a dolosamente realizar sus funciones de vigi lancia y
control, o deje de realizar actos tendientes a evitar la apropiación de recursos
públicos por parte de otros f uncionarios o por parte de partic ulares, que a tra-
vés de trámites admi nistrativos y judiciales, obtienen e l reconocimiento de un
derecho mediante actos fraudulentos, que previamente son conocidos por el
funcionario; e inclu so, pueden darse casos en los que se cuenta con el concier to
previo del funciona rio para defraudar las arcas del Estado. Así entonces, nos
podemos encontrar con var ias situaciones que ameritan una reacc ión penal en
contra de funcionario s, que “no haciendo nada” ayudan a que otros se apropien
de dineros públicos.
La primera situ ación, es cuando un funcionario om ite sus funciones de control
y vigila ncia que le han sido asignadas por la ley, en el acto de nombramiento o
manual donde se establecen sus f unciones. Estas fu nciones pueden consistir en
la revisión de un acto adm inistrativo, la ins pección de una obra, cerciorarse que
otras insta ncias de control hayan aprobado la legalidad y la vi abilidad del acto,
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o que la documentación necesa ria para transferi r fondos públicos se encuentre
acorde con las e specicaciones requeridas para de terminado ac to o contrato
En muchas ocasiones, es tas omisiones pueden ser culpos as, pero en otras exi ste
un concierto previo o inc lusive un pago, para que el funcionario no hag a nada.
Un segundo evento se presenta en la delegación de funciones. Un funciona rio
público le delega a un subalterno la ejec ución de un acto propio de sus funciones,
y logra detectar que en la s actuaciones que cumple su delegado, existe uno o
varios actos que implica n la apropiación ilegal a favor de un tercero, y a pesa r
de ello, no hace nada para evit ar que el acto nazca a la vida jurídica, como por
ejemplo, buscar la nulidad del acto i legal a través de otras actuac iones tendientes
a evitar que se produzc a un detrimento patrimonial para e l Estado.
Un tercer caso se presenta, c uando se hace necesaria la participación de un
cuerpo colectivo pa ra aprobar un acto de disposición de un recu rso público. En
estos eventos, los integrantes del c uerpo colectivo omiten reali zar los controles,
o sencillamente no pa rticipan en la votación para toma r la decisión, o no asisten
o se niegan a votar, pero no hacen nada po sterior para evitar que el acto ilegal
se ejecute y provoque el detrimento patr imonial, lo que revela una colaboración
o asentimiento a la rea lización del delito.
Y por último, exis tiría un cuarto es cenario que sería el de los organismos autó -
nomos de control, como es el caso de la Procur aduría y la Contralorí a, o de los
órganos de control especícos en cada sector como es el caso de las superin-
tendencias, e n donde, con ocasión o cumpli miento de sus func iones, evidencia n
un acto anómalo, y a pesa r de ello, no hacen nada para evitarlo.
Estos son cuatro ejemplos en los que se puede adver tir un acto de corrupción
a través de una omisión dolosa o culposa, que ameritaría una respuesta penal
para prevenirlos y sa ncionarlos. Por regla general, la mayor parte de act ividades
gubernativas que implican una disposición de recursos públicos, requieren
de la participación de va rias personas, y por esa razón, se plantea que cuando
se pre senta u n acto de corrupción donde se con gura un peculado algún
control denitivamente falló en todo el proceso y por ello en el desarrollo de
una investigación penal se pondrán encontrar diferentes tipos de conductas
que ameritaría n una sanción penal, unas por acción, otras por omisión, unas
dolosas y otras culpo sas.
Sin embargo, las par ticularidades del del ito de peculado, como ya las vamos a ver
a continuación, no permiten en todos los c asos en que se presenten omisiones,
la congur ación de la modalidad de comi sión por omisión

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