El acoso laboral desde la perspectiva de la prevención de riesgos laborales en el ordenamiento jurídico laboral español - Núm. 35, Enero 2011 - Revista de Derecho de la División de Ciencias Jurídicas - Libros y Revistas - VLEX 379667398

El acoso laboral desde la perspectiva de la prevención de riesgos laborales en el ordenamiento jurídico laboral español

AutorGemman Fabregat Monfort
CargoProfesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Páginas32-54

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Introducción

Este trabajo tiene como objetivo reflexionar brevemente a propósito del acoso laboral, en sus distintas manifestaciones, desde la obligatoriedad empresarial de evitarlo según la normativa vigente.

Con todo, hablar de acoso no es fácil. O no lo ha sido ante la complejidad de su delimitación, pues en el fondo todo acto de acoso, y en cualquiera de sus manifestaciones, implica conductas que atacan a la dignidad del trabajador, y para protegerla, el ordenamiento jurídico respondía desde una versión general pero no particular.

Me explico.

Durante mucho tiempo, posibles situaciones de acoso quedaban impunes, porque no se era consciente de lo que acontecía, de que las conductas intimidatorias y de violencia psicológica no debían ser tolerables ni toleradas en el ámbito laboral.

Seguramente, estas conductas concurrían con menor intensidad cuantitativa y cualitativa que a día de hoy, pero eran situaciones igualmente existentes. También es verdad que la realidad de la relación laboral era distinta. El mercado laboral de hace unos años se caracterizaba por relaciones más estables que las actuales, y era más complicado que al empresario le interesase forzar, mediante el acoso, la renuncia o extinción de un trabajador.

Siendo este motivo el que explica, hoy, gran parte de las situaciones de acoso -aunque no todas, porque en otras ocasiones el acoso se produce entre compañeros.

En cualquier caso, durante muchos años, más allá de exigir el respeto al derecho constitucional de la dignidad, la víctima del acoso no tenía apenas protección jurídica. Lo que además se intensificaba al no existir tampoco definición ni identificación de esas conductas intimidatorias como acoso no permisible ni permitido.

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Eso acontecía en un primer momento, y en parte era lógico que fuera así. Si nos situamos en 1980, en el momento en que se produce la primera redacción del E.T., España se encontraba inmersa en la reconversión industrial. Y al legislador, en ese momento histórico, le interesa más referirse -en la norma laboral- a derechos estrictamente laborales que a otros más generales, como la dignidad del trabajador y el resto de los derechos fundamentales.

No obstante ello, aunque brevemente, sí se menciona la dignidad en el artículo 4.2. E.T., en la enumeración de los derechos básicos del trabajador; en el artículo 18 y 20 E.T., cuando hace referencia al poder de control y sanción del empresario; en el artículo art. 50.1.a E.T., cuando establece la posibilidad de extinguir el vínculo contractual siempre que exista un incumplimiento grave del empresario, tanto art. 50.1.a E.T. -incumplimiento por modificación sustancial que afecte a la dignidad profesional del trabajador, como ex. art. 50.1.a E.T.- incumplimiento grave de cualquier otra obligación del empresario; y en los artículos 175-180 LPL, en los que se regula un procedimiento preferente y sumario de defensa del derecho de libertad sindical y otros derechos fundamentales.

Referencia sí, pues, pero genérica.

Claro, estando así las cosas, se plantea qué es lo que ocurre en los tribunales, en el sentido de identificar las características de defensa de este derecho. En un primer momento, los tribunales aplicaban la teoría contractualista, según la cual, la mera existencia del contrato de trabajo permite al empleador ejercer ampliamente su poder de dirección. Los derechos fundamentales del trabajador quedan margen de la empresa, y la relación contractual se caracteriza básicamente por el sometimiento de éste a las órdenes empresariales1.

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Pero la doctrina jurisprudencial va evolucionando. Y se pasa de la teoría contractualista a la teoría de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales.

Según esta última, es decir, en atención a la teoría de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, el trabajador no deja sus derechos en la puerta de la empresa cuando va a trabajar, sino que los derechos fundamentales del trabajador están presentes en la relación laboral y, en ese sentido, para que se pueda afectar un derecho fundamental sin ser vulnerado, es necesario que la decisión empresarial que en ese sentido se adopte supere el triple juicio de proporcionalidad. Es decir, que sea necesaria, idónea y proporcional, pues solo así será legal.

El triple juicio de proporcionalidad (necesidad-idoneidad-proporcionalidad) sirve para baremar si ciertas conductas empresariales vulneran o no los derechos fundamentales del trabajador. Derechos fundamentales del trabajador entre los que, por lo que aquí interesa, hay que destacar la dignidad del trabajador.

Ahora bien, como ya he avanzado, la evolución de la tutela jurídica frente al acoso no sólo vincula a la modificación de la teoría judicial al respecto de los derechos fundamentales, ahora más garantista de éstos; también evoluciona en otra dirección: entendiendo que el acoso es algo reclamable también desde la prevención de los riesgos laborales.

Para un mayor análisis de todo ello, el estudio que sigue se estructura de la siguiente forma:

  1. Concepto. Los problemas de la definición del Acoso

  2. La posición jurídica de la víctima

  3. La visión preventiva como tutela ante el acoso

  4. Tipos de acoso. Delimitación de figuras afines

  5. Un posible protocolo para hacer frente al acoso

1. Concepto: los problemas de la definición del acoso

El acoso moral, que es el acoso al que hasta ahora me he referido, es algo de difícil definición. Y lo es porque al hacerlo, al definir qué es el

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mobbing o acoso moral, muchas conductas en realidad constitutivas de acoso pueden quedar al margen del concepto que se dé, y por tanto, quedar impunes.

Es por eso que no existe una definición normativa -al menos en la norma laboral- a este respecto2. Con todo, es común entender que el mobbing o acoso moral es identificable con aquella situación de violencia extrema en el trabajo.

Desde que en 1973 Konrad Lorenz diera una definición de mobbing, mucho se ha dicho y escrito al respecto. Este etólogo dio esa definición referida a los animales. Siendo, más adelante, Leyman (1996b) el que traduce esa conducta entre humanos, al definirla como

Situación en la que una persona ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo.

La definición es comúnmente conocida. Y utilizada, por lo menos, por los tribunales en un primer momento. Lo que ocurre es que en la práctica puede resultar insuficiente para abarcar todos los supuestos de acoso, por cuanto que se nos dice que para que sea apreciable el acoso, esta conducta debe producirse al menos un día o manifestarse una vez a la semana durante seis meses.

Y claro, puede haber situaciones de acoso que no se produzcan con esa asiduidad, o con esa precisión cronológica, y que no por eso no sean constitutivas de acoso.

Es por eso que muchos se refieren a esta situación de violencia en el trabajo desde otros conceptos, tales como "conducta laboral tendenciosa" (ver Carbonell Vayá, Gimeno Navarro & Mejías García, 2008).

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Sea como fuere, lo que sí es evidente es que los tribunales han sido muy cautos a la hora de apreciar la concurrencia de mobbing o acoso en la relación laboral. Y si bien en la actualidad no siempre se ciñen a este criterio de una manifestación de la violencia a la semana durante 6 meses, también es verdad que han sido bastante restrictivos a la hora de apreciar el mobbing en los casos concretos3. De hecho, para entender que una conducta es constitutiva de acoso se ha exigido la concurrencia conjunta en el supuesto de hecho de elementos objetivos y subjetivos de acoso4.

Por lo que se refiere a estos últimos, a los elementos subjetivos, el mobbing o acoso moral se condiciona a la alteración psíquica en la víctima. Es decir, que para entender que concurre mobbing, la conducta en cuestión debe generar en la víctima afectaciones psicológicas, tales como insomnio, estrés, born out, depresión, etc.

Estos requisitos subjetivos deben asimismo concurrir junto con hechos objetivos. Hechos que, con base en la razonabilidad, puedan entenderse constitutivos de mobbing. De acoso.

Pero claro, la mayor parte de las veces la concurrencia de alguno de ellos, o de ambos, no se manifiesta de forma clara. Es decir, que no es fácil demostrar la concurrencia de ambos requisitos en el caso concreto5.

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En ese sentido, en los casos en los que los requisitos objetivos se han manifestado débilmente, los tribunales se han centrado en la vida personal de las presuntas víctimas. Y en caso de entender que en realidad los síntomas psicológicos del trabajador han sido generados por lo que los tribunales consideran problemas personales, se presume que no concurre acoso6.

Es decir, que en los casos en los que solo se aprecia el factor subjetivo no se acepta por los tribunales la concurrencia de acoso.

Y claro, no hay que olvidar que demostrar los hechos objetivos no siempre es sencillo en un mundo individualista en el que el empleo es un bien preciado y la solidaridad entre compañeros no es lo más común7.

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2. La posición jurídica de la víctima

Ante la situación descrita, la posición de la víctima no siempre ha sido sencilla.

En principio, si la alteración a la salud que presenta lo justifica, la víctima del acoso puede acudir al médico e instar unabaja por enfermedad.

Además de lo anterior, y si el que acosa no es el...

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