Política criminal y derecho penal: un mecanismo de ultima ratio frente a la terminación voluntaria de la gestación - Núm. 94, Enero 2020 - Revista Nuevo Foro Penal - Libros y Revistas - VLEX 846871463

Política criminal y derecho penal: un mecanismo de ultima ratio frente a la terminación voluntaria de la gestación

AutorRicardo Posada Maya
CargoProfesor de Derecho Penal y Constitución y Democracia
Páginas13-44
Posada Maya, Rica Rdo, “Política criminal y derecho
penal: un mecanismo de ultima ratio frente a la
terminación voluntaria de la gestación”, Nuevo Foro
Penal, 94, (2020).
Política criminal y derecho penal: un
mecanismo de última ratio frente a la
terminación voluntaria de la gestación1
Criminal policy and Criminal law: ultima ratio and the
voluntary termination of pregnancy (abortion)
RicaRdo Posada Maya*
Fecha de rec epción: 05/02 /2020 Fecha de ace ptación: 07/05/20 20
DOI: 10.17230/nfp16.94.1
Resumen
El presente texto analiza las condiciones históricas, jurídicas y de política criminal
que han justificado la penalización del aborto, con el fin de plantear su relativa
despenalización en el Código Penal colombiano de 2000. El argumento centr al plantea
que el delito de aborto, no obstante que busca proteger la vida dependiente del
Nota: los conc eptos que el lector encu entre en el presente esc rito como, por ejemplo: an idación, feto,
embrión, etc., son emp leados de ntro de la estricta lógica de la teoría del delito, e l derecho penal
especial y la po lítica criminal; n o necesariamente se a vienen con definici ones científica s o médicas.
Revista Nuevo Foro P enal Vol. 16, No. 94, en ero-junio 2020, p p. 13-44, Universi dad EA FIT, Medell ín (ISSN 0120-8179)
* Profeso r de Dere cho P enal y C onstituci ón y Demo cracia. Direct or d el Á rea de De recho Penal,
Procesal Penal y Criminología de la Universidad de Los Andes, Bogot á-Colombia. Doctor en derecho
por la Unive rsidad de Salama nca, España. Espe cialista en Dere cho penal por la Univer sidad de
Antioquia. El presente artículo se inscribe en la línea de aspectos fundamentales del derecho penal
sustantivo y procesal penal de l Grupo de Investigaciones en Derecho Penal y Justicia Transicional
“Cesare Beccar ia” de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Quiero agradecer la
asiste ncia de Manu ela Jaramil lo y María L ucía Mosqu era como asis tentes de i nvestigaci ón.
El presente texto se deriva del estudio realizado para la elaboración y presentación del concepto
técnic o que se envió el día 30 de enero d e 2020 a la H. Cor te Consti tucional en e l en el proceso n úm.
D-1325 5. Deman da de inco nsti tuci onali dad con tra el ar tícul o 12 2 de la Ley 599 d e 2 000, ac tora:
Natalia Bernal Cano. Quiero agradecer la colaboración de: María Lucía Mosquera, María Camila
Serna, Juan Andrés Forero, Isabela Saavedra y Manuela Jaramillo
14 Política criminal y derecho penal: un mecanismo de ultima ratio frente a la term inación volunt aria de la
gestación-RicaRdo Posada Maya
no nacido, en algunos supuestos representa un exceso de la intervención punitiva
respecto a los derechos c onstitucionales d e la mujer, toda vez que no se cumple los
estándares que se derivan del postulado de ultima ratio para justificar su restricción
proporcionada, eficaz y preventiva. Los derechos de la mujer y la vida del no nacido
pueden ser regulados de manera adecu ada, implementando un sistema de plazos
adicional a las condiciones dispuestas por la Corte Constitucional que los proteja a
ambos. Se trata, sin duda, de un debate profundo y dificil que plantea serios debates
político-criminales.
Abstract
This text analyzes the historical, legal and criminal policy conditions that have justified
the criminalization of abortion, in order to propose its relative decriminalization in the
Colombian Penal Code of 2000. The central argument states that the crime of abor tion,
despite the fact that seeks to protect the dependent life of the unborn, in some cases it
represents an excess of punitive interventio n with respect to the constitutional rights
of women, since the standards derived from the postulate of ultima ratio are not met
to justify their propor tionate restr iction, effective and preventive. The rights of women
and the life of the unborn can be adequately regulated, implementing a system of
deadlines in addition to the conditions established by the Constitutional Court that
protects them both. It is, without a doubt, a deep and difficult debate that raises
serious political-criminal debates.
Palabras clave
Aborto con consentimiento, despenalización, sistema de condiciones y plazos, ultima
ratio, revictimización de las mujeres, vida dependiente.
Keywords
Abortion with consent, decriminalization, system of conditions and deadlines, ultima
ratio, revictimization of women, dependent life.
Sumario
1. Cuestiones preliminares; 2. P ol í ti c a c r i mi n al y ab o rt o ; 3 . El aborto y su criminalización
en Colombia. 4. Bibliografía
Nuevo Foro P enal No. 94, enero -junio 2020 Uni versidad EAF IT 15
1. Cuestiones preliminares
El derecho penal colombiano protege bienes jurídicos (Constitución Política, artículo
2 y Código Penal, artículo 111), entendidos como aquellas condiciones fundamentales
para el desarrollo de los derechos humanos y la adecuada convivencia en una
sociedad democrática. Así, se protege, por una parte, la realidad biológica de la vida
humana prenatal, potencial, en formación, gestación o dependiente de la mujer y, por
la otra, la vida humana independiente de las personas2. El primer bien jurídico tutela
la expectativa de la vida como interés tutelado a partir de la anidación en el útero
materno, castigando la aniquilación provocada del feto con viabilidad extrauterina y
vitalidad intrauterina3; mientras que el segundo interés está vinculado con el derecho
fundamental a la vida digna de las personas, a partir del comienzo del nacimiento. En
algunos supuestos de aborto más graves, el legislador también considera la especial
protección penal de la mujer y sus derechos humanos a la integridad personal y a
la autonomía sexual y reproductiva. El C. P. colombiano de 2000 añade a la vida
dependiente la protección de la integridad del sujeto en gestación, castigando los
delitos de lesiones dolosas o culposas al feto (C. P., artículo 125 y ss.).
Dentro de este contexto, se pueden hacer dos precisiones, a saber: en primer
lugar, es un sofisma asimilar a la persona individual con el feto, para luego equiparar
sus derechos con los de la mujer y exhibir un falso dilema al estudiar su protección
constitucional y legal4. El derecho penal colombiano ha estimado de forma pacífica
1 En adelante Const. Pol. y C. P., respectivamente.
2 ManToVani, Diritto Penale, Parte Speciale I, págs. 4 y ss. CCons t., Sent. C-445 de 2009. Según PéRez,
Derecho penal, pág. 256, e s cuest ionable que el delito de abor to prote ja la familia o los intereses
políticos demográficos. De otra opinión: Pacheco osoRio, Derecho penal especial, pág. 482.
3 coRTe i nTeRaMe Ricana de d eRechos huM anos, caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, Excep ciones
prelim inares, F ondo de Reparaci ones y Costas, Sent. de l 28 de noviembr e del 2 012, Serie C, núm.
257, párr. 264. P ara ilustr ar mejor el asunt o, se entiende co mo aborto pun ible la termi nación
provoc ada de la vid a del feto has ta el comien zo del proces o de nacimie nto, sin inclu ir el pre embr ión
antes de la anidación en el útero materno. En este sentido, véase BuoMPadRe, Trat ado, pág s. 192 y ss.;
donna, Derecho Penal, Parte especial, págs. 176 y 177; duque Ruiz, Delitos contra la vida y la integridad
personal, pág. 35 4; FeliP i saBoR iT, “El aborto”, En Silv a Sánchez, Leccio nes, pág. 5 8; GóMez lóPez, El
homicidio, t. ii, pág. 412; GóMez PaVaJeau y u RBano MaRTínez, “Delitos co ntra la vida y la integr idad
personal”, págs. 551, 553 y 557; Posada Maya, Delitos contra la vida y la integridad personal, págs.
161 y ss.; Ro Meo casaBona, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la
manipulación genética, págs. 158-160 ; TocoRa, Derecho penal especial, pág. 92; Velásquez Velá squez,
Delitos contra la vida y la integridad personal, págs. 218 y 219.
4 Sobre el tema: La CConst, Sent. C-355 de 2006, advierte que solo la persona humana tiene derecho
a la vida. V. dwoRkin, El d ominio de la vida, págs. 9 y ss.; FeRRaJoli, “La cuesti ón del embri ón entre
derecho y moral”, pág. 156; iBáñez y GaRcía-Velasco, La d espenalizac ión del aborto volunta rio e n

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