La posesión
| Autor | Juan Enrique Medina Pabón |
| Páginas | 473-529 |
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La posesión
376. Concepto
La ley define así la posesión:
La posesión es la tenencia de una cosa d eterminada con ánimo de se ñor o dueño, sea que el du e-
ño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga e n lugar y a
nombre de él.
El poseedor es reputado dueñ o, mientras otra persona no justifique se rlo [Art. 762 C. C.].
Siguiendo rigurosamente este texto, se llegaría a la conclusión de que la posesión
es un fenómeno que se predica tanto del “dueño”, como de aquel que se “da por tal”.
377. ¿Posesión por el dueño?
La primera cuestión que hay que resolver es el papel y los efectos de la posesión que
ejerce el dueño y en qué se diferencia de la que ejerce aquel que, sin ser dueño,
cree que lo es.1
Abordemos y cerremos el asunto, toda vez que se trata de un asunto aspecto
teórico controvertido pero sin mucha trascendencia real, que nos exige resolver si,
cuando el propietario detenta su bien y se sirve de éste, lo hace porque tiene ánimo
de dueño o sencillamente porque es dueño.2
La posesión es la expresión material y objetiva de la condición del dueño que se
beneficia de su bien de manera inmediata (por sí o por medio de terceros), por eso, la
mayor parte de la doctrina, apoyándose firmemente en el texto transcrito, abundante
jurisprudencia y opiniones de reconocidos juristas, sostiene que la posesión también
la ejerce el dueño. Sí, es cierto; pero como en el propietario confluyen el derecho y la
tenencia que le permite derivar las ventajas directas, la condición jurídica subsume u
oculta la fáctica, haciendo innecesaria cualquier distinción. Si es dueño y de esta con-
dición emanan su legítimas facultades, nos da exactamente lo mismo apreciarlo
como dueño o como poseedor.3
1 Así lo indic aba Ulpiano: “la posesión debe estar separada de la propiedad, po rque puede suceder que un o sea
poseedor y no sea dueño y que otro sea ciertamente dueño y no poseedor, y puede suceder que el mismo poseedor sea tam-
bién dueño” [D. XLIII, XVII, 1, § 2].
2 Claro S olar, el inco mparable tratadista chileno, aunque por lo general aclar a los temas, en ocasiones
también haciendo honor a su apellido, encandila, como puede verse en su presentación del tema de la pose-
sión —lo que hay en un nombre—. CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado,
T. VII, vol. III, nº 806 a 811. Santiago: Editorial Jurídica de Chile (edición facsim ilar), 1979, p. 418-449.
3 Dice al respecto Messineo: “En efecto, el derecho subjetivo se ejercita —de ordinario— por el titular, de manera
que, normalmente, el ejercicio de un determinado derecho es también síntoma del hecho de que quien ejercita el derecho
es también su titular; en tal caso es indiferente tomar en consideración la titularidad de derecho o el ejercicio del derecho: el
resultado es prácticamente idéntico”. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho civil y comercial, T. III. Buenos
Aires: Europa América, 1979, p 202. Trad. Santiago Sentis Melen do.
Derecho civil. Bienes. Derechos reales
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Llama la atención lo contrario, es decir, que el dueño carezca de la tenencia
sobre su bien, lo que ocurre en dos ocasiones: a) cuando se le extravía, se inutiliza de
manera temporal, lo entrega voluntariamente a otro, desmembrando el dominio o
concediendo la tenencia, o se le retira la tenencia por orden de autoridad competente
(secuestro, decomiso o retención del bien), situaciones que son claras en Derecho;
cuando cesan esas situaciones retoma sus facultades de goce directo por su derecho
de preferencia y b) cuando un tercero detenta la cosa dándose por dueño de ese bien,
momento en que se pone de manifiesto el derecho de persecución del legítimo pro-
pietario, con el ejercicio de la acción reivindicatoria.
En los casos señalados con la a) tenemos que el dueño no pierde su calidad de
dueño-poseedor aunque no haga el ejercicio directo de sus ventajas, una solución absolu-
tamente ajustada a la teoría jurídica que presupone la atribución intelectual de la ventaja
al sujeto y mientras esa atribución se mantenga el individuo es reconocido como dueño
de la cosa.4 En el segundo estamos ante el fenómeno de la posesión propiamente di-
cha, con un dueño jurídico sobre un determinado objeto y uno que se cree tal sin serlo.
Es tan poco importante la posesión que hace el dueño, que ponemos punto final
a este tema recalcando que el efecto fundamental de la posesión es su transformación
en propiedad por virtud de la prescripción adquisitiva, y aquí viene entonces la pre-
gunta de Perogrullo: si el propietario ya tiene consolidado su derecho de dominio,
¿qué saca de la posesión?
Pero así no nos preocupe la posesión por el dueño, no podemos dejar de presentar
algunos eventos en los que en el decurso del ejercicio jurídico se pone de manifiesto
la condición dueño-poseedor.
Estos casos con los que el jurista se tropieza de ordinario son:
1. La posesió n como elemento caus al del dominio: La posesión es la fuente del
derecho de dominio en la ocupación y la tradición por entrega directa.
A quien adquiere dominio por ocupación le basta simplemente aprehender las co-
sas con el respectivo an imus domine para ser dueño, debido a la simultaneidad
con que se producen los efectos jurídicos es imposible escindir la condición de
dueño y de poseedor o, en otras palabras, quien sea poseedor del bien ocupable,
pasa automáticamente a ser dueño. Cuando una persona entra en posesión del bien
ocupable en nombre de otro, le basta tener el carácter de representante legal, con-
vencional o agente oficioso y aprehenderlas con la convicción de que han pasado
al patrimonio del representado para generar el dominio en favor de éste.5
4 El dueño conserv a su posesión, aunque no ejercite su derecho, como en el extravío que mencionamos,
porque “el dueño y p oseedor regular de una cosa puede dejar de ejecutar ac tos posesorios sin pelig ro de perder su po-
sesión, mientras otros no los ejecuten sobre la misma cosa” —pretendiendo desconocer el dominio, agregamos—.
Sentencia de 7 de octub re de 1913 de la Corte Suprema de Justicia , citada por ORTEGA TORRES, Jorge. Có-
digo Civil . Bogotá: Temis, 1973, p 318.
5 Recordando, eso sí, que el agente oficios o no hace dueño al agenciado sino cuand o éste ratifica la ges-
tión, pero, producida la ratificación , el agenciado se toma como dueño desde el momento de la aprehensión
por el agente y los acto s del agente, como actos del agenciado ya du eño.
La posesión y su transformación en dominio
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También se presenta este fenómeno en el caso de la enajenación de un mismo bien
a dos personas, ya que el sujeto que toma posesión del bien queda como dueño y, si
la tradición se hace a ambos, el que la recibió primero materialmente queda como
dueño como dueño [Art. 1873 C. C.], algo que en nuestro Derecho no es relevante,
al tener divididos el título y el modo en la adquisición,6 al contrario de los países
como Francia en que, en muchos casos, basta el contrato para generar el dominio.
2. La presunción del poseedor como dueño:7 Como lo indica el inciso segundo del
artículo 762 citado, el poseedor de bienes se tiene por dueño y está eximido de tener
que probarlo, de modo que el que afirme que ese poseedor no es realmente
propietario, tendrá que probarlo. La propiedad, salvo excepciones, tiene origen
en actos de voluntad informales, que dificultan la prueba, para esto se consagra
la presunción (legal) del carácter de dueño para quien obre como tal, lo que,
además de poner de manifiesto que confiamos en nuestros congéneres, evita
que el dueño tenga que andar demostrando que las cosas son de su propiedad.
El dueño de un bien sale a la calle con la confianza de que todos van a respetar
su derecho, porque todos lo miran como dueño por estar detentando el bien.
Aunque la ley no hace diferencia, la presunción no se extendía a los inmuebles
y otros bienes cuya tradición está sujeta a registro, aunque operativamente y en
situación normal el poseedor, aun el de inmuebles, es tomado como dueño, tanto
que las reglas sobre posesión inscrita tuvieron que ser ajustadas, como se verá.
Esta presunción toma un giro particular en las enajenaciones simuladas (llama-
das eufemísticamente, “ventas de confianza”), en las que el dueño y un tercero
aparentan un acto de transferencia pública de un bien, pero la intención de las
partes no es hacer esa transferencia y el supuesto vendedor sigue con el ejercicio
de su condición de dueño. Por eso es habitual que, cuando no quedan “contraes-
crituras” que declaren la simulación, y se presente el conflicto entre el enajenante
que reclama el bien y el adquirente que se niega a reconocerlo alegando su do-
minio, tenga que recurrirse a la presunción de posesión, para determinar quién
es realmente el dueño, probando así que el acto público era falso, como lo ha
aceptado reiteradamente la doctrina colombiana.8
3. La d efensa del d ominio a tr avés de las acciones pos esorias: Como corolario
de lo anterior, el dueño está facultado para ejercitar las acciones e interdictos
6 Se presenta pr incipalmente en las tradicion es fictas o en la tradición longa manu a varias personas.
En cuanto a la constituto possess ionis (un sujeto acuerda con varios l a venta del mismo bien, pero se reserv a
la tenencia), el dominio lo adquiere el primero con quien se acuerda la ena jenación, porque a parti r de ese
momento las enajenac iones que haga el “exdueño”, serán hechas por un tenedor.
7 El Código de Nap oleón dispone: “En el caso de los b ienes muebles la posesión e quivale al título” [Inc. 1°, Art.
2279 C. C. Fr.], lo que interpretaron algunos como que basta la posesión para hacerse due ño —una prescripción
instantánea o una presunción de Derecho que no a dmite prueba en contrario— , pero la doctrina ha tenido
que salirse del texto, precisado que no aplica para las cosas pérdidas o robadas o recibidas en simple tenencia,
es decir, que no es título de adqui sición. BONNECASE, Julien. Elementos de Derecho civil, T. I. México: José
M. Cajica, 1945. p. 662. Trad. José M. Cajica.
8 OSPINA FERNÁN DEZ, Guiller mo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teor ía gen eral del ac to o negocio
juríd ico, nº 157. 7a ed . Bogotá: Temis, 2009, p. 140-41.
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