La posesión
| Autor | Juan Enrique Medina Pabón |
| Páginas | 673-757 |
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Capítulo primero
La posesión
383. Concepto
La ley define así la posesión:
La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o
dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o
por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.
[Art. 762 C. C.]
Siguiendo rigurosamente este texto, se llegaría a la conclusión de que
la posesión es un fenómeno que se predica tanto del “dueño”, como de aquel
“que se da por tal”.
384. ¿Posesión por el dueño?
La primera cuestión que hay que resolver es el papel y los efectos de la posesión
que ejerce el dueño y en qué se diferencia de la que ejerce aquel que, sin ser
dueño, cree que lo es.14
Abordemos y cerremos el asunto, toda vez que se trata de un aspecto
teórico controvertido pero sin mucha trascendencia real, que nos exige resolver
si, cuando el propietario detenta su bien y se sirve de este, lo hace porque tiene
ánimo de dueño o sencillamente porque es dueño.15
La posesión es la expresión material y objetiva de la condición del
dueño que se beneficia de su bien de manera inmediata (por sí o por medio de
terceros), por eso, la mayor parte de la doctrina, apoyándose firmemente en el
14 Así lo indicaba Ulpiano: “(…) la posesión debe estar separada de la propiedad, porque puede
suceder que uno sea poseedor y no sea dueño y que otro sea ciertamente dueño y no poseedor, y
puede suceder que el mismo poseedor sea también dueño” [D. XLIII, XVII, 1, § 2].
15 Claro Solar, el incomparable tratadista chileno, aunque por lo general aclara los temas, en
ocasiones, también haciendo honor a su apellido, encandila, como puede verse en su presentación
del tema de la posesión —lo que hay en un nombre—. claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho
Civil Chileno y Comparado. T. VII, vol. III, nº 806 a 811. Santiago: Editorial Jurídica de Chile (edición
facsimilar), 1979, pp. 418 a 449.
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Derecho civil. Bienes. Derechos reales
texto transcrito, abundante jurisprudencia y opiniones de reconocidos juristas,
sostiene que la posesión también la ejerce el dueño. Sí, es cierto; pero como
en el propietario confluyen el derecho y la tenencia que le permite derivar las
ventajas directas, la condición jurídica subsume u oculta la fáctica, haciendo
innecesaria cualquier distinción. Si es dueño y de esta condición emanan sus
legítimas facultades, nos da exactamente lo mismo apreciarlo como dueño o
como poseedor.16
Llama la atención lo contrario, es decir, que el dueño carezca de
la tenencia sobre su bien, lo que ocurre en dos ocasiones: a) cuando se le
extravía, se inutiliza de manera temporal, lo entrega voluntariamente a otro,
desmembrando el dominio o concediendo la tenencia, o se le retira la tenencia
por orden de autoridad competente (secuestro, decomiso o retención del bien),
situaciones que son claras en Derecho y cuando cesan esas situaciones retoma
sus facultades de goce directo por su derecho de preferencia y b) cuando un
tercero detenta la cosa dándose por dueño de ese bien, momento en que se
pone de manifiesto el derecho de persecución del legítimo propietario, con el
ejercicio de la acción reivindicatoria.
En los casos señalados con la a) tenemos que el dueño no pierde su calidad
de dueño-poseedor aunque no haga el ejercicio directo de sus ventajas, una solución
absolutamente ajustada a la teoría jurídica que presupone la atribución intelectual
de la ventaja al sujeto, y mientras esa atribución se mantenga, el individuo es
reconocido como dueño de la cosa.17 En el segundo estamos ante el fenómeno de
la posesión propiamente dicha, con un dueño jurídico sobre un determinado objeto
y uno que se cree tal sin serlo.
Es tan poco importante la posesión que hace el dueño, que ponemos
punto final a este tema recalcando que el efecto fundamental de la posesión es
16 Dice al respecto Messineo: “En efecto, el derecho subjetivo se ejercita —de ordinario— por el
titular, de manera que, normalmente, el ejercicio de un determinado derecho es también síntoma
del hecho de que quien ejercita el derecho es también su titular; en tal caso es indiferente tomar
en consideración la titularidad del derecho o el ejercicio del derecho: el resultado es prácticamente
idéntico”. meSSineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y comercial, T. III. Buenos Aires: Europa
América, 1979, p. 202. Trad. Santiago Sentis Melendo.
17 El dueño conserva su posesión, aunque no ejercite su derecho, como en el extravío que
mencionamos, porque “el dueño y poseedor regular de una cosa puede dejar de ejecutar actos
posesorios sin peligro de perder su posesión, mientras otros no los ejecuten sobre la misma cosa”
—pretendiendo desconocer el dominio, agregamos—. Sentencia de 7 de octubre de 1913 de la Corte
Suprema de Justicia, citada por ortega torreS, Jorge. Código Civil. Bogotá: Temis, 1973, p. 318.
La posesión y su transformación en dominio
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su transformación en propiedad por virtud de la prescripción adquisitiva, y aquí
viene entonces la pregunta de Perogrullo: si el propietario ya tiene consolidado
su derecho de dominio, ¿qué saca de la posesión?
Pero así no nos preocupe la posesión por el dueño, no podemos dejar
de presentar algunos eventos en los que en el decurso del ejercicio jurídico se
pone de manifiesto la condición dueño-poseedor.
Estos casos con los que el jurista se tropieza de ordinario son:
1.- La posesión como elemento causal del dominio: La posesión es la fuente
del derecho de dominio en la ocupación y la tradición por entrega directa.
A quien adquiere dominio por ocupación le basta simplemente aprehender
las cosas, con el respectivo animus domine, para ser dueño y, debido a la
simultaneidad con que se producen los efectos jurídicos es imposible escindir
la condición de dueño y de poseedor. En otras palabras, quien sea poseedor
del bien ocupable, pasa automáticamente a ser dueño. Cuando una persona
entra en posesión del bien ocupable en nombre de otro, le basta tener el
carácter de representante legal, convencional o agente oficioso y aprehen-
derlas con la convicción de que han pasado al patrimonio del representado
para generar el dominio en favor de este.18
También se presenta este fenómeno en el caso de la enajenación de un mismo
bien a dos personas, ya que el sujeto a quien se hace la tradición queda
como dueño y, si ésta se hace a ambos, el que la recibió primero material-
mente se toma como dueño [Art. 1873 C. C.], algo que en nuestro Derecho
no es relevante, al tener divididos el título y el modo en la adquisición,19
al contrario de los países como Francia en que, en muchos casos, basta el
contrato para generar el dominio.
2.- La presunción del poseedor como dueño:20 Como lo indica el inciso
segundo del artículo 762 citado, el poseedor de bienes se tiene por dueño
18 Recordando, eso sí, que el agente oficioso no hace dueño al agenciado sino cuando éste ratifica
la gestión [Inc. 2°, Art. 743 C. C], pero, producida la ratificación, el agenciado pasa a ser dueño desde el
momento de la aprehensión por el agente y los actos del agente se toman como actos del agenciado
ya dueño.
19 Se presenta principalmente en las tradiciones fictas o en la tradición longa manu a varias personas.
En cuanto a la constituto possessionis (un sujeto acuerda con varios la venta del mismo bien, pero
se reserva la tenencia), el dominio lo adquiere el primero con quien se acuerda la enajenación, porque
a partir de ese momento las enajenaciones que haga el “exdueño”, serán hechas por un tenedor.
20 El Código Napoleón dispone: “En el caso de los bienes muebles la posesión equivale al título”
[Inc. 1°, Art. 2279 C. C. Fr., texto que hoy hace parte del actual Art 2276. Art 2° L. 2008-561 Fr.] lo que interpretaron
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