El precedente judicial: ¿fuente de derecho?
| Autor | Paola Marcela Iregui Parra |
| Páginas | 7-72 |
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Este capítulo tiene como objetivo responder a la primera parte del problema de investigación, la cual consiste en identificar si, a pesar de que Colombia se circunscribe en la tradición jurídica romano-germánica, figuras como el precedente judicial se han abierto camino, provocando una alteración en la concepción tradicional de las fuentes del derecho.
La respuesta a esta pregunta se trabajará desde dos perspectivas: una muy general, desarrollada en la primera parte del capítulo, en la que se estudiará el concepto de fuente del derecho y la jerarquía de esta en la familia romano-germánica y la familia del common law, haciendo una breve referencia a la historia y a la evolución de cada tradición jurídica, para evidenciar el papel del precedente judicial en cada una de ellas. La segunda perspectiva es más particular, ya que la discusión se centrará en el contexto nacional. Así, en la segunda parte del capítulo se estudiarán las fuentes del derecho en el sistema colombiano como parte de la tradición jurídica romano-germánica, profundizando en el rol de los jueces y la posición que se le ha otorgado a la jurisprudencia en el desarrollo normativo y en los pronunciamientos de las altas cortes, para evidenciar si en Colombia existe el precedente judicial y si el desarrollo que se le ha dado ha alterado la concepción tradicional de las fuentes del derecho.
Tal como se dijo en la introducción, las discusiones que se dan en la investigación son presentadas en el contexto de las fuentes del derecho, por lo que se considera pertinente retomar algunas definiciones que permitan conocer
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qué son las fuentes del derecho. De esta manera, el lector puede ubicarse en el marco de la reflexión que se plantea.
Para Josep Aguiló Regla (2009, p. 10) “No es posible construir un concepto de derecho adecuado para dar cuenta de la práctica de la doctrina jurídica sin integrar la cuestión de las fuentes del derecho”. El autor señala de esta manera la importancia de que se estudien contantemente estos conceptos y se llegue a un consenso respecto a cuáles son las fuentes: “Sin consenso sobre las fuentes no puede haber una práctica concordante de identificación del derecho, es decir, no puede haber un orden jurídico” (Aguiló Regla, 2015,
p. 2). Sin embargo, llegar a un “consenso” sobre el concepto y las fuentes no ha sido una tarea exitosa, por lo que se acoge el concepto más amplio e incluyente.
Legaz y Lacambra (1979, p. 509) enuncia algunos significados dados a la palabra fuente del derecho:
• Fuente del conocimiento de lo que es o ha sido el derecho.
• Fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social.
• Autoridad creadora del derecho.
• Acto concreto creador del derecho.
• Fundamento de la validez jurídica de una norma concreta de derecho.
• Forma de manifestarse la norma jurídica.
• Fundamento de la validez de un derecho subjetivo.
Son muchos los significados otorgados al concepto fuente de derecho, y la razón es que “cualquier definición de fuentes determina una posición filosófica que encierra una posición política frente al concepto de derecho” ( Jiménez Gil, 2010, p. 3). Por esta razón, para evitar las discusiones políticas y filosóficas frente a la concepción del derecho, se opta por el concepto más amplio y sencillo que define las fuentes del derecho como “los hechos y los actos jurídicos cuyo resultado es la creación de normas jurídicas” (Bobbio, 1987, p. 158). Así mismo, se comulga con la idea según la cual el objeto de las fuentes del derecho “constituye el fundamento del orden jurídico y consisten directivas que no se refieren directamente al modo como ha de ser resuelta una controversia jurídica, sino que indican la manera en que debe proceder el juez para descubrir la directiva que es decisiva para la cuestión en debate” (Ross, 2011, p. 105). En este sentido, las fuentes del derecho son todos los factores que le ayudan a tomar las decisiones al juez.
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Tradicionalmente, ha representado dificultad la definición de las fuentes del derecho, aunque varios autores las han definido como el origen, causa o nacimiento del derecho, lo que ha permitido avanzar a otras problemáticas como su clasificación o su composición1. Frente a la clasificación de las fuentes del derecho, algunos autores las ordenan en fuentes primarias y complementarias, escritas y no escritas, e históricas y actuales (González Carraso, s.f.); sin embargo, la forma de clasificación más reconocida es la clasificación entre fuentes reales y formales (Monroy Cabra, 2010, p. 156).
Las fuentes materiales, también conocidas como reales, según Abelardo Torré “son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. Estos factores son las necesidades que el legislador tiende a resolver, y, además, las finalidades o valores que el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla” (1965, p. 274). Así, las fuentes materiales pueden ser aspectos sociales, económicos, políticos, morales, culturales, éticos, religiosos, ideológicos que influyen en la creación del derecho y constituyen el contenido de las normas jurídicas (Aftalion, García Olano, & Vilanova, 1960). Entonces, las relaciones sociales nutren el derecho al estar en constante contacto entre sí, en razón a que el derecho puede elevar a configuración jurídica la realidad social tal cual es y otras veces es instrumento eficaz para configurar una realidad social distinta. Las fuentes materiales, consideradas en sí mismas, son hechos que tienen su propio sentido, pero además, para originar formas de derecho, deben corresponder al ámbito social humano y apuntar hacia los valores jurídicos (Alzamora Valdez, 1975, pp. 233-235).
Por el contrario, frente a la definición de las fuentes formales, Legaz y Lacambra las define como “todo acto de creación jurídica constatable de modo indubitable en la experiencia histórica del derecho, por medio del cual una intuición o un pensamiento jurídico es trasmutado en norma de derecho, o por el que una cierta realidad vital social se convierte en realidad jurídica” (1979, p. 345). En este sentido, las fuentes formales serán el resultado de un procedimiento para la formación del derecho, bien sea como acto de poder del Estado o por el órgano que lo expide. Así, las fuentes materiales serían todos los factores que nutren a las fuentes formales, esto es, todo elemento o factor que contribuye a fijar el contenido de la norma jurídica. La relación entre fuentes materiales y formales “podría explicarse diciendo que las segundas
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representan el cauce o canal por donde corren y se manifiestan las primeras” (García Máynez, 1982, p. 51).
Una vez presentado un panorama general sobre el concepto de las fuentes del derecho, en el que se destaca que las fuentes son las que dan origen, causa o nacimiento al derecho, y que estas orientan las acciones de los jueces (Ross, 2011), se permite avanzar a su estudio en las distintas tradiciones jurídicas.
Es importante comenzar desde lo más básico para generar una comprensión adecuada del tema, por lo tanto, nos remontaremos al contexto de la clasificación del derecho en tradiciones o familias jurídicas. Para el propósito de este trabajo, se utilizará el término tradición jurídica y no sistema jurídico, porque a juicio de distintos autores, como Merryman (1980) con el que se coincide, son ideas distintas. Un sistema jurídico es un cuerpo operativo de instituciones, procedimientos y normas, mientras que la tradición jurídica es la manera en que tradicionalmente se han agrupado los distintos sistemas de los estados; se afirma entonces que “en un mundo organizado en estados soberanos puede haber tantos sistemas jurídicos cuantos estados y organizaciones de estados existan” (Merryman, 1980, p. 13).
Una tradición jurídica, como el término lo indica, no es un conjunto de normas jurídicas acerca de contratos o delitos, aunque estas normas sean reflejo de esa tradición,
Son más bien un conjunto de actitudes profundamente arraigadas y condicionadas históricamente acerca de la naturaleza de la ley, acerca de la función del derecho en la sociedad y en la forma de gobierno, acerca de la organización y operación apropiadas de un sistema jurídico y acerca del modo como el derecho debe crearse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y enseñarse. (Merryman, 1980, p. 15)
Según el mismo autor, es útil identificar características o afinidades entre determinados sistemas jurídicos para encuadrarlos dentro de una familia jurídica, atendiendo a lo siguiente:
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Una historia, una tradición común; en cuanto a la formación y características que debe tener la norma jurídica, evolución histó-rica de las normas. 2. Una filosofía, una concepción de los valores
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comunes; rectores de una determinada comunidad y 3. Un orden de prelación de las fuentes del derecho, asimismo común. (Merryman, 1980, p. 15)
Lo anterior implica que, para agrupar los distintos sistemas, necesariamente se pueden identificar elementos en común, recalcando que esto...
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