El precedente judicial en la Justicia Contencioso-Administrativa
| Autor | Paola Marcela Iregui Parra |
| Páginas | 73-120 |
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En este segundo capítulo se analizará cómo el contexto general, estudiado en el primer capítulo, ha impactado en el Consejo de Estado y en la Justicia Contencioso-Administrativa. Para ello se empleará la misma estructura que en el primer capítulo, pero ahora enfocada únicamente al derecho administrativo. En este sentido, se estudiarán las fuentes tradicionales del derecho administrativo y el papel de la jurisprudencia. Además, se tratará el desarrollo normativo y jurisprudencial del precedente, haciendo especial énfasis en la Ley 1437 de 2011, al comprender que la norma incluye el mecanismo para hacer una materialización del precedente judicial en la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa en Colombia. Por último, se hace el análisis de la figura de las sentencias de unificación y del mecanismo de extensión de jurisprudencia a terceros.
El derecho administrativo no es ajeno a los cambios mencionados en el primer capítulo, es decir la constitucionalización, la globalización y la internacionalización del derecho. En este sentido, “dadas las peculiaridades propias que reviste el derecho administrativo, como rama en permanente formación, cuyo ordenamiento no cristaliza definitivamente por las continuas trasformaciones de la realidad que debe regular, el análisis de las fuentes del derecho exige una consideración particular de parte de la doctrina” (Cassagne, 2009,
p. 149). Por esto, resulta importante revisar tradicionalmente cuáles han sido las fuentes del derecho administrativo y su jerarquía, y si en la actualidad se mantienen vigentes.
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Para comenzar, vale la pena retomar que el derecho administrativo es una rama del derecho colombiano, el cual funda su práctica en la tradición jurídica continental. El sistema continental se caracteriza por ser el primero en crear un derecho administrativo, “como un área de derecho positivo específico, regulador de la actividad, de los sujetos y las finalidades de la administración pública” (Santofimio Gamboa, 1996, p. 253). Algunas de sus características son:
• Existencia de una administración pública sujeta a una legalidad especial.
• Existencia de una legalidad especial y concreta con principios rectores de la actividad administrativa.
• Supremacía de la administración en sus relaciones jurídicas mediante el reconocimiento de poderes exorbitantes.
• Existencia de un control de legalidad realizada por una jurisdicción especial.
• Existencia de un régimen de responsabilidad diverso del establecido para los particulares.
En este sentido, varios autores1consideran que las experiencias francesas y españolas, enmarcadas en la tradición jurídica continental, fueron las que directamente influenciaron la formación del derecho administrativo colombiano. En este sentido, las fuentes de dicho derecho obedecen a la tradición jurídica estudiada en el primer capítulo, por lo que no debe perderse de vista que sus fuentes son las mismas fuentes generales del derecho. Sin perjuicio de lo anterior, es importante señalar que el sistema de fuentes del derecho administrativo se fundamenta en el principio de legalidad, “lo que implica que toda la actuación de la administración es susceptible de analizarse jurídicamente, pues está sometida al derecho y al control judicial, situación que es precisamente la que permite que funcione dicho principio” (Serna Mesa, 2010, p. 6).
Es por esto que tradicionalmente las fuentes del derecho administrativo, siguiendo a Libardo Rodríguez (2008) y a Aleksey Herrera Robles (2012), se han considerado las siguientes: la ley y los actos administrativos (los reglamentos),
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y excepcionalmente la doctrina, la jurisprudencia y los principios generales del derecho.
La ley es la fuente principal, teniendo en cuenta el carácter reglado del derecho administrativo. Sin embargo, el concepto de ley es comprendido en un sentido amplio, para indicar normas jurídicas, tal como se señaló en el primer capítulo. Se entiende que la Constitución se considera dentro del concepto de ley y se ubica en la parte superior de la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico, por lo que tiene prevalencia sobre las demás normas, “al ser definida como el conjunto de normas fundamentales que se encargan de establecer los derechos y libertades públicas y la estructura del Estado” (Herrera Robles, 2012, p. 37). De este modo, todas las secciones del derecho administrativo arrancan del estudio de los principios y normas que la Constitución trae sobre el aparato administrativo y su marcha, o las actividades de los particulares en relación con ella, o sobre los comportamientos de otras ramas del Estado que caen dentro de su temática. (Vidal Perdomo, 2004, p. 16)
De esta manera, la Constitución se convierte en una norma efectiva que permea todo el derecho administrativo. Entonces, es posible entender que, aunque la fuente principal del derecho administrativo es la ley, no puede por ello “escapar al hecho de que existe un estatuto superior compuesto por un grupo de principios, reglas y normas de derecho positivo que conforman el bloque de constitucionalidad y que comparten con los artículos del texto de la Carta la mayor jerarquía normativa en el orden jurídico interno” (Serna Mesa, 2010, p. 8).
Continuando con el estudio del concepto de ley como fuente del derecho administrativo, es importante aclarar que no solamente es la ley comprendida como los actos que expide el Congreso de la República, sino que también son los decretos expedidos por el presidente (decretos-ley o extraordinarios y los decretos legislativos), los cuales tienen fuerza material de ley. Por medio de los decretos-ley o extraordinarios, el presidente de la República obtiene la posibilidad de ejercer la función legislativa, puesto que es habilitado para dicho ejercicio por voluntad del Congreso, con base en el artículo 150, numeral 10, de la Constitución Política: “Según la Corte Constitucional el ejercicio de las facultades extraordinarias se compone de dos elementos: un contenido material, preciso claro e inequívoco y otro temporal que corresponde a que no puede exceder de 6 meses” (Corte Cons-
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titucional, Sentencia C-510 de 1992). Por medio de los decretos legislativos, el presidente decreta las medidas excepcionales de política o estados de excepción en los casos de guerra exterior, conmoción interior y estado de emergencia: “estos decretos pueden abordar las materias de la legislación ordinaria relacionadas con el tipo de estado de excepción en que procedan” (Santofimio Gamboa, 1996, p. 446).
Siguiendo con el estudio de las fuentes del derecho administrativo, se encuentran los actos administrativos. Estos pueden ser de contenido general o particular, sin embargo, solo los de carácter general son considerados fuente objetiva de derecho, y generalmente son reglamentarios. Los reglamentarios son “declaraciones unilaterales realizadas en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa” (Gordillo, 1998,
p. 32) y son de grado inferior a la ley. La Constitución de 1991 establece un sistema difuso de creación de reglamentos, ya que no es una potestad exclu-siva del presidente, sino que otros órganos, dependiendo de su competencia, los expiden. El reglamento es el principal instrumento mediante el cual se manifiesta y se confirma el papel preponderante de la función administrativa del Estado en el proceso de la realización del Estado social de derecho.
Teniendo claro lo anterior, se pasará al estudio de otras fuentes del derecho administrativo o, como menciona Santofimio Gamboa, al análisis de los “elementos coadyuvantes o de colaboración del sistema normativo” (1996), es decir los principios generales del derecho, la jurisprudencia, la costumbre y, como otros autores mencionan, la doctrina. “La jurisprudencia y la doctrina no son fuentes normativas sino intelectuales, es decir, que no son producto del poder del Estado sino de la interpretación que se hace de las mismas en las decisiones judiciales, libros y escritos” (Vidal Perdomo, 2004, p. 17). En atención al propósito del presente trabajo, se profundizará únicamente en la jurisprudencia.
Siguiendo lo consagrado por el artículo 230 de la Constitución Política, y que ya se estudió en el primer capítulo, la jurisprudencia está clasificada como un criterio auxiliar de la actividad judicial. En Colombia ha existido una preocupación constante por plasmar en la ley los criterios para hacer la actividad del Estado y los particulares, por eso tradicionalmente se ha clasificado nuestro derecho como un derecho legislado, dando un espacio muy pequeño, casi mínimo, a la interpretación de los jueces y a la jurisprudencia.
En el derecho francés, “la tarea del Consejo de Estado y el Tribunal de Conflictos ha sido fundamental en la formación del derecho administrativo,
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sea adaptando las construcciones doctrinarias o tomando la iniciativa para la elaboración de las categorías para la solución de litigios” (Vidal Perdomo, 2004, p. 33); al respecto puede decirse que el derecho administrativo francés es en buena parte creación jurisprudencial. Para algunos autores esto mismo ocurrió en...
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