Reflexiones en torno a una ficción: la premisa de la incapacidad como fundamento político-criminal de la inimputabilidad en el derecho penal de menores
| Autor | Flavio A. D'Angelo |
| Páginas | 367-395 |
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Flavio A. D’Angelo
Universidad Nacional del Comahue
fdangelo@psi.uba.ar
Relexiones en torno a una icción: la premisa de la incapacidad como fundamento político-criminal de la inimputabilidad en el derecho penal de menores
Considerations on a legal iction: the proposition of incapacity as a political criminal basis for unattributable criminal liability in the juvenile criminal law
Relexões sobre uma icção: a particularidade da incompetência como fundamento político-criminal de responsabilidade criminal no direito penal juvenil
Artículo de relexión: recibido 11/12/12 y aprobado 03/05/13
CS No. 11, 367–395, enero–junio 2013. Cali, Colombia ISSN 2011– 0324
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Relexiones en torno a una icción: la premisa de la incapacidad como fundamento político-criminal de la inimputabilidad en el derecho penal de menores
Resumen
Este artículo aborda la premisa de la incapacidad como fundamento político criminal de la inimputabilidad en el derecho penal de menores, al tiempo que explora los motivos que le conieren a ésta un carácter de icción. Para lograr tal objetivo, se revisan los modelos de legislación de menores, así como el papel que juega el concepto de (in)capacidad dentro de estas regulaciones, y se indaga la contradicción existente entre la capacidad y el discernimiento. Sobre la base de lo anterior, se propone una interpretación del dispositivo jurídico de incapacidad en clave iccional (Bentham) para, inalmente, presentar un aporte al debate que viene dándose en la República Argentina desde 1989 en relación con la reforma de la legislación de menores
Palabras clave: Psicología Jurídica, imputabilidad, Salud mental, Desarrollo moral, Adolescencia, Régimen Penal de Menores
Abstract
This article discusses the principle of incapacity as the political criminal basis for the criminal liability in the juvenile criminal law, and explores the reasons that bestow it a character of iction. The models of juvenile law, as well as the function of the (in) “capacity” concept within these regulations, are reviewed. It also examines the observed contradiction between the conceptions of capacity and discernment; on these grounds it is proposed an interpretation of the legal concept of incapacity using a (Bentham) ictional key. Finally, the document provides a contribution to the debate about the restructuring of the juvenile law, which has been taking place in Argentina since 1989.
Key words: Legal Psychology, liability, mental health, moral, adolescence, development, juvenile criminal regime.
Resumo
Este artigo discorre sobre a peculiaridade da incapacidade considerada como fundamento político criminal da inimputabilidade no direito penal juvenil, enquanto pesquisa as razões pelas que essa condição tem recebido um distintivo de icção. São inspecionados, então, os modelos da legislação juvenil, bem como a função do conceito de (in) “capaci-dade” inserido nestes regulamentos; além disso, analisa a contradição observada entre a deinição de capacidade e discernimento. A partir desta base sugere-se a interpretação do dispositivo legal do termo “incapacidade” em chave iccional (Bentham). No inal oferece uma contribuição para o debate que vem adiantando-se na Argentina desde 1989, no que diz respeito à reforma da lei juvenil.
Palavras chave: Psicologia jurídica, imputabilidade, saúde mental, desenvolvimento moral, adolescência, regime penal juvenil.
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Desde un punto de vista comparativo, como lo sostiene Fellini (1996: 43), los modelos de legislación de menores suelen ser reducidos a dos tipos. El primero, llamado de justicia de menores, es similar al modelo aplicado a los adultos, y da prioridad, admitiendo elementos diferenciales, al respeto de las garantías indi-viduales en el proceso penal. Un segundo modelo suele denominarse modelo de bienestar. Éste es típico de las legislaciones angloamericana y escandinava, y se caracteriza por tener en cuenta aspectos de política social (asistencia, amparo, defensa y ayuda) antes que elementos garantistas.
Sin embargo, Fellini (1996) advierte además acerca de la existencia de un tercer modelo, propio de los países latinoamericanos. Este modelo suele ser denominado como de defensa social, y establece su diferencia con respecto a los anteriores en torno al hecho de que en este caso las medidas tutelares previstas como consecuencia de hechos punibles no son medidas de protección del menor, sino medidas de protección de la sociedad.
Esta característica se percibe claramente a través del examen de un rasgo institucional determinante, consistente en el coninamiento de los llamados menores en instituciones cerradas, con la concomitante falta de consideración y uso de los llamados sistemas alternativos.
En lo que concierne especíicamente al caso argentino, Fellini (1996) plan-tea que la doctrina y la legislación han priorizado reiteradamente aspectos tutelares o de política social. En este país se ha sostenido que la ley 22.2781, la cual cumple una función proteccional y de patronato, tiene una absoluta prescindencia de la vinculación entre el hecho ilícito y el menor, y es un ejemplo de la tendencia jurídica que sitúa al menor fuera del código represivo2.
Según algunos autores, como Martínez (1982), el objetivo de esta disposición consiste en educar en lugar de sancionar. No obstante, recientemente se han presentado objeciones contra esta concepción de la legislación penal de menores que pretende servir a una inalidad de prevención general, y se ha sostenido que el derecho penal de menores es verdadero derecho penal, lo que implica que debe proteger las garantías individuales.
1Régimen Penal de Menores, complementaria del Código Penal argentino.
2Ver Ledesma, Guillermo (1981), El régimen actual de la minoridad.
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Este último aspecto constituye un tópico capital en la discusión jurídica debido a que la práctica de derecho existente lleva, en reiterados casos, a privaciones de libertad originadas en medidas tutelares, las cuales pueden ser más prolongadas que las penas de prisión (Fellini, 1996: 44). El Régimen Penal de Menores que genera este tipo de situaciones emerge del discurso jurídico-penal, y constituye el instituto legal regulado por la ley 22.278 (reformada por ley 22.803), cuyo artículo primero establece que:
No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido los dieciocho años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación.
En consecuencia, la ley argentina declara como “no punible” al menor que no haya cumplido los dieciséis años, y a aquellos entre dieciséis y dieciocho años respecto a cierta calidad de delitos3. Por el contrario, el régimen penal de menores prevé una medida de seguridad que puede considerarse “educativa”.4Se trata de la llamada “disposición del menor”, que signiica que el niño o adolescente queda bajo la custodia del juez para alcanzar los objetivos de su protección integral, con la consiguiente restricción de la patria potestad y su sujeción a un régimen de tutela.
Este conjunto de restricciones se han establecido con el in de garantizar la función protectora del menor por parte del Estado, sin que exista perjuicio de la encomienda de la guarda del menor a personas u organismos en los casos en que corresponda (Art. 3º). La disposición del menor bajo guarda puede cesar cuando el juez lo considere conveniente, y en todos los casos concluye de pleno derecho cuando el menor alcanza la mayoría de edad. No obstante, la revisión del Código Civil (en adelante, CC) permite constatar cómo la capacidad del menor se ve afectada en el ejercicio de los derechos dentro de este panorama. En el CC el menor es considerado como una persona no desarrollada
3A este respecto se debe tener en cuenta que si bien el régimen legal vigente habla de punibilidad, técnicamente se hace referencia a la noción de imputabilidad (Cfr. D’Antonio, Daniel Hugo, 1986: 93)
4Según Creus (1989), suele distinguirse entre medidas de seguridad curativas, educativas y eliminatorias, considerándose en general que en nuestro sistema las primeras corresponden a las previstas en el art. 34 inc. 1º del CP y las segundas a las previstas para los menores bajo régimen penal (p. 397).
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plenamente, de lo que se sucede la postulación de su incapacidad5. Ésta última es una institución de protección jurídica que se presenta como tendiente a resguardar los intereses del menor como titular de los derechos.
La incapacidad del menor trasciende al área de las relaciones civiles, y aparece igualmente en los ámbitos administrativo, comercial, procesal y laboral. En este último, por ejemplo, se resguarda al menor con normas especíicas típicas de una inalidad tutelar y educativa, las cuales le impiden celebrar un contrato de trabajo y desempeñar actividades laborales.
En el plano penal, aunque el derecho de menores se halla profundamente enraizado en el conjunto de fenómenos sociales que se agrupan bajo lo que algunos autores denominan como el problema penal juvenil6, gran parte del esfuerzo doctrinario que ha llevado a constituir éste como una especie de rama autónoma del derecho ha pretendido arrancarlo del suelo de los penalistas. Para ello, se ha planteado la existencia de un ámbito del derecho penal...
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