La prescripción adquisitiva del dominio o usucapión - Sección quinta. La posesión y su transformación en dominio - Derecho Civil Bienes. Derechos reales - Segunda edición - Libros y Revistas - VLEX 794630621

La prescripción adquisitiva del dominio o usucapión

AutorJuan Enrique Medina Pabón
Páginas759-811
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Capítulo segundo
La prescripción adquisitiva del dominio o usucapión
427. El tiempo de posesión y sus consecuencias
El capítulo anterior se dedicó a ese sujeto que se apodera de un bien conside-
rándose dueño sin serlo. En tal caso, sus ventajas dependerán de que continúe
con la tenencia material y su convicción de propietario (animus y corpus) y
de que el verdadero dueño no ejercite su derecho de persecución. La posesión
que permanece en el tiempo de manera ostensible y sin mayor discusión del
propietario tiende a convertirse en una situación estable y segura, jurídica-
mente hablando.
Pasado el tiempo que el legislador fije para la prescripción, el poseedor
entra de lleno a ser protegido como si fuera dueño y, aún más, si quiere, podrá
hacerse con el derecho de dominio.
La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, (…), por haberse
poseído las cosas (…) durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales. [Art. 2512 C. C., se omiten textos referidos a la prescripción extintiva]
428. Naturaleza jurídica de la prescripción
adquisitiva de dominio
El dominio debe ser un derecho perpetuo porque fue creado a imagen de la
materia, que tiende a permanecer, y ha de mantenerse mientras ésta exista
—jurídicamente hablando—, aunque las ventajas que proporcionen estén
continuamente transfiriéndose de unos a otros.
Como el dominio es perpetuo ¿por qué se puede perder por prescripción?
Para poder llegar a la respuesta es necesario recordar que la usucapión del Dere-
cho romano primitivo era un sistema para hacer que la propiedad bonitaria se
transformara en quiritaria suprimiendo la coexistencia de dos dueños de diverso
rango sobre un mismo bien y que necesariamente chocaban por sus intereses.
Pero luego, al desarrollarse la figura de la posesión, empezó a soste-
nerse que la prescripción era simplemente el reconocimiento que hacía la ley
del abandono de la propiedad por el dueño, al no ejercitarla por un tiempo,
constatándose así una derelicción tácita del dominio.
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Derecho civil. Bienes. Derechos reales
Esta tesis se reafirmó con la llegada de las ideas modernas de la propie-
dad como “función social”, al afirmar sus partidarios que la prescripción hace
perder el derecho no solo porque el propietario había perdido el interés en su
derecho, sino que había demostrado que ese bien no le era útil y no cumplía
su función. Entonces, lo que hace la prescripción es reconocer que el bien le
sirve más al poseedor (y a la sociedad) que al dueño que no saca el provecho
personal y social del respectivo bien, pero el poseedor sí lo hace y es obvio
quién debe ser el respaldado por el sistema de la organización político-social.
Sin dejar de comulgar con la idea de que el dueño al que ya el sistema
jurídico le dio el tiempo suficiente reclamar su bien y no lo hizo, puede mirarse
como un abandono tácito de la ventaja o, mejor aún, como el reconocimiento
de la preferencia del que se sirve de la cosa, imperando sobre la abstracta rela-
ción puramente jurídica;105 nos parece más apropiado sostener, a la manera de
los romanos, que la situación de hecho, inestable y atentatoria de la seguridad
jurídica, debe transformarse en una relación jurídica cabal, al quedar claro que
el dueño no se verá afectado en sus intereses protegidos, ya que como decía
Gayo: cum sufficeret domino ad inquirendam rem suam (tuvo tiempo para
reclamar lo suyo).
Aunque nada se opone a que el dominio pueda darse ipso iure con el
cumplimiento del plazo y algunos tratadistas estiman que es así,106 ciertamente
la prescripción nunca operó de pleno Derecho, porque el poseedor que no la
alegara y ésta no le fuera reconocida en juicio no se hacía dueño. Por ello nos
parece que la fórmula adoptada por el legislador colombiano es la más adecuada
al inclinarse por esperar la iniciativa del poseedor que aspira a volverse dueño;
105 Estas justificaciones de la prescripción me dejan un mal sabor, netamente filosófico y no
operativo, porque, si lo miro como abandono, tendría que tomar al poseedor como alguien que detenta
la cosa a la espera de que el bien llegue a ser de nadie y por ello de libre adquisición originaria (nullius
o derelicto) y la prescripción sería apenas una forma de ocupar, algo que no está previsto en la ley,
pero, además, habría una presunción de Derecho de la voluntad del dueño de abandonar su dominio.
Me gusta menos la idea que es la consecuencia jurídica de un actuar no legítimo al no hacerle cumplir
la función social a la propiedad, porque la prescripción tendría carácter punitivo y selectivo, ya que no
se debería dar cuando el bien no es requerido por la sociedad, sino exclusivamente por el prescribiente.
106 Para Peñailillo la prescripción adquisitiva opera de pleno Derecho al concluir el término y la
sentencia es apenas un requisito de prueba y oponibilidad, pero no concluye, como debía hacerlo, que
la renuncia a la prescripción en favor del dueño se tendría que tomar como un modo de transferencia
del dominio y no una restitución del bien de su propiedad. Peñailillo arévalo, Daniel. Los bienes,
nº 212. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2011, p. 423.
La posesión y su transformación en dominio
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no sea que prefiera reconocer el derecho del dueño y dar el más estricto cumpli-
miento a la ley, dándole lo que le pertenece (suum cuique tribuere), así cuente
con el tiempo a su favor. Me gusta esta solución porque permite integrarla con
el fenómeno contrario de la prescripción extintiva, cuando el deudor, una vez
cumplido el término de prescripción, paga la deuda; que no paga una obligación
extinta (haría pago de lo no debido), sino que cumple una obligación natural
y da al acreedor su derecho, así este no hubiera podido reclamárselo en los
estrados. En ambos casos se acoge el mismo principio de que la renuncia a la
prescripción es, en últimas, el cumplimiento de lo que ordena la ley en materia
de respeto del derecho ajeno, y, al cobijar tanto la prescripción adquisitiva como
la liberatoria, queda el sistema con una congruencia seductora.
429. Bienes y derechos prescriptibles
Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales, raíces o muebles,
que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están
especialmente exceptuados. [Art. 2518 C. C.]
---------
Los bienes de uso público no se prescriben en ningún caso. [Art. 2519 C. C.]
Como la prescripción adquisitiva de las cosas deriva de “haberse poseído
con las condiciones legales”, nada deberíamos agregar a lo dicho sobre la pose-
sión, pero la ley nos dice que igualmente se adquieren otros derechos reales,
salvo prohibición expresa, aunque tenemos que insistir en que solamente se
pueden poseer y prescribir los derechos reales principales (no los de garantía).
El redactor del Código, poniendo de manifiesto su confusión en cuanto
a la posesión inscrita, estableció que “Contra un título inscrito no tendrá lugar
la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o derechos reales constituidos
en éstos, sino en virtud de otro título inscrito, ni empezará a correr (el tér-
mino de prescripción) sino desde la inscripción del segundo” [Art. 2526 C. C.].
Este artículo quedó inaplicable al haberse aceptado en nuestro régimen que la
posesión inmobiliaria sigue las reglas generales de la posesión (tenencia más
ánimo); y así debe ser porque, al no poderse inscribir ningún título de posesión,
los inmuebles poseídos por terceros quedaban ad æternum en cabeza del dueño
y el poseedor fáctico nunca adquiriría nada.

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