Principales contratos estatales
| Autor | Carlos Enrique Campillo Parra |
| Páginas | 20-34 |
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La Ley 80 de 1993 se detiene en definir los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. En todos los demás casos el operador jurídico de los contratos deberá remitirse al derecho privado, a las disposiciones especiales sobre contratos y a las demás normas que regulen actos jurídicos generadores de obligaciones o que permita la autonomía de la voluntad.
El estatuto general de contratación de la administración pública no limita a los funcionarios competentes para celebrar contratos, por el contrario, dentro del universo contractual, se pueden escoger aquellos que más se ajusten a las necesidades de la administración. Así, por ejemplo, el derecho moderno se refiere a los contratos electrónicos, la franquicia, el factoring, las alianzas estratégicas, los joint venture, el leasing, y las demás formas que de una u otra manera establecen relaciones entre personas naturales, entre personas naturales y personas jurídicas, entre personas naturales y jurídicas y el Estado,
Nada limita la creatividad humana para contratar siempre que el funcionario se mantenga dentro de los límites constitucionales y legales o respetando los principios de la recta administración. Una referencia clara de las normas que se pueden consultar y aplicar por remisión son las civiles y comerciales como lo expresa el artículo 13 de la Ley 80 de 1993. Incluso se pueden celebrar contratos en el exterior para que se ejecuten en Colombia, caso en el cual se regirán por las normas nacionales colombianas.
Si la administración logra conseguir créditos de organismos internacionales para financiar obras locales, los contratos pueden ser adjudicados, ejecutados y cumplidos conforme a los reglamentos de tales entidades. Es decir, en esos casos dentro del contrato de empréstito se acordarán las reglas que regirán el procedimiento contractual.
Habrá, entonces, contratos típicos y atípicos, que pueden ser celebrados para cumplir los fines estatales, especialmente para dotar de bienes y servicios a la población más vulnerable, que presenta necesidades básicas insatisfechas, y para promover condiciones especiales de desarrollo social o económico en sectores o regiones determinadas.
La Ley 80 de 1993, autoriza la celebración de todo tipo de contratos, no interesando su denominación, incluso careciendo de ella, siempre que la relación jurídica tenga como finalidad satisfacer el interés de la comunidad.
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Uno de los elementos característicos de la Ley 80 de 1993 es la innovación y la asignación de responsabilidades a los funcionarios competentes para contratar.
El contrato estatal, entonces, puede tener presentaciones diversas, con formalidades plenas o no, pero lo básico es el acuerdo de voluntades sobre el objeto y el precio del mismo, documentando el trato entre las partes, aún cuando se diga en casos excepcionales como la urgencia manifiesta, que el precio puede ser objeto de acuerdo posterior.
Celebrado el contrato, solamente puede ser invalidado por las partes o por causas legales. Las partes pueden deshacer el contrato, determinando la forma como quedan a paz y salvo, o pueden acudir al Juez del contrato para que éste decida sobre la existencia o validez del mismo.
El contrato más usual es el de obra pública, pero el más político es el de prestación de servicios. En los casos que la administración celebra contratos de compraventa o suministro para el funcionamiento puede decirse que hay más control, porque los precios del mercado son de fácil consulta. Generalmente se trata de bienes que tienen características similares, como las máquinas, los computadores, el papel o los libros.
El contrato de obra pública que es usado para favorecer en forma particular a los contratistas amigos de los funcionarios, se somete a prácticas ilegales, como partir el objeto de los contratos o crear apropiaciones con valores bajos para evadir la licitación pública y, en casos extremos, se falsean los precios poniendo en los mismos un excedente para repartir. Tales prácticas son repudiables, pues disminuyen los porcentajes de inversión en obras sociales.
En los proyectos de presupuesto deben incluirse apropiaciones que permitan la ejecución total del contrato de obra incluyendo el mantenimiento.
Así lo manda el artículo 17 del Decreto 111 de 1996 cuando afirma: " Programación integral. Todo programa presupuestal deberá contemplar simultáneamente los gastos de inversión y de funcionamiento que las exigencias técnicas y administrativas demanden como necesarios para su ejecución y operación, de conformidad con los procedimientos y normas legales vigentes. Parágrafo. El programa presupuestal incluye las obras complementarias que garanticen su cabal ejecución."
El valor total del objeto contratado, que sirva para el cumplimiento de los fines estatales, deberá quedar consignado en el estudio económico. Algunos funcionarios no realizan dichos estudios o los desarrollan parcialmente, quedando las obras ejecutadas como "elefantes blancos", con millonarias inversiones pero que no sirvenPage 22 para nada a la comunidad. La omisión de este tipo de estudios puede llevar a la destitución, porque es falta gravísima, "omitir los estudios técnicos, financieros o jurídicos previos" requeridos para la ejecución de los contratos. (48 Art. Ley 734 de 2002).
Este contrato también es usado para eludir la licitación pública, cuando se parte el objeto de los contratos, sin justificación técnica o económica alguna, por ejemplo, cuando las apropiaciones para construcción o mantenimiento de vías, se parten para adjudicar directamente 15 o más contratos, que se asignan a los amigos de los Congresistas, Diputados o Concejales de las coaliciones que se forman para apoyar a la administración. En este caso se viola el artículo 24 numeral 8º de la Ley 80 de 1993.
Las apropiaciones presupuestales deben ejecutarse integralmente, a menos que se pueda justificar técnica o económicamente la división del objeto para hacer las obras más rápido y evitar inundaciones (pida certificación del IDEAM sobre la temporada de lluvias) o para hacer más económicas las inversiones adjudicándolas a equipos de construcción de los barrios, comunas o localidades.
Con el contrato de prestación de servicios ocurre otro tanto, pues el Presidente, Alcalde o Gobernador, que llega a la administración y no tiene suficientes puestos para dar a los amigos que le ayudaron a la elección se inventa los contratos de prestación de servicios para objetos que nada tienen que ver con el programa de gobierno. Todos los contratos deben ser asignados objetivamente. Los contratistas deben cumplir con el acuerdo, presentar informes sobre su gestión, demostrar idoneidad y responder por la ejecución del objeto pactado. No pueden ser encargados de ordenar gastos, ni tampoco de controlar personal de la entidad. No cumplen horario y no tienen dependencia funcional de la administración.
El contrato de prestación de servicios se celebra para atender servicios profesionales, ejecución de trabajos artísticos, desarrollo de actividades científicas o tecnológicas. Solamente se pueden celebrar con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
Lo primero que debe hacerse, entonces, es pedir un certificado a la Oficina de Personal, donde conste que el número de puestos es insuficiente y que la persona que se va a vincular es idónea para el trabajo que se requiere. Mediante este tipo de contratos no se pueden nombrar asesores permanentes de la administración. Estos contratos se celebran por el término estrictamente indispensable lo que debe quedar claro en el estudio de conveniencia y oportunidad.
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Los nominadores pueden crear cargos de libre nombramiento y remoción con funciones de asesoría institucional, asistencial o de apoyo, siempre que no superen las apropiaciones anuales para gastos de personal. (Art. 5º Ley 909 de 2004). Si no tienen disponibilidad presupuestal, pueden suprimir algunas de las vacantes de los cargos de carrera y hacer los traslados presupuestales respectivos.
Es falta gravísima "celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales." (Art. 48 numeral 29 Ley 734 de 2002).
Si se celebran contratos de prestación de servicios violando lo dispuesto en las Leyes 617 de 2000 y 715 de 2001 el servidor público que lo haga responderá fiscalmente. (Art. 13 Ley 819 de 2003).
La Constitución Política dice en el artículo 122 que los empleos públicos deben tener funciones detalladas en Ley o reglamento. La remuneración debe estar en el respectivo presupuesto y el cargo a proveer en la planta de personal. No pueden los servidores públicos ejercer el cargo sin prestar juramento y tomar posesión del mismo. Luego, los contratistas de prestación de servicios que cumplen el objeto del contrato como si estuvieran respondiendo por el ejercicio de funciones públicas violan la Constitución. Las disposiciones constitucionales priman sobre las demás normas jurídicas. (Art. 4 C.P.)
En el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002 se incluyen elementos adicionales para la celebración de estos contratos pues el contratista debe demostrar por un lado idoneidad y por el otro experiencia relacionada con el área de que se trate. No obstante que la norma excluye la obtención de varias ofertas, no puede olvidarse que la contratación directa obliga al cumplimiento de los principios de transparencia, economía y selección objetiva. La exigencia que se hace en las normas sustantivas no puede ser derogada por normas...
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